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Couples homosexuels : adopter un enfant, c’est possible !

Par Philippe Fraisse, Juriste

Bien que la loi française interdise l’adoption par des couples homosexuels et que la jurisprudence y demeure défavorable, des solutions légales existent pour leur permettre de contourner l’obstacle juridique. Lisez la suite pour comprendre le pourquoi et le comment.

Ce vendredi 10 juin, l’Assemblée nationale débattait vivement sur une proposition de loi déposée par le Parti Socialiste concernant le mariage homosexuel.

Si l’issue du débat ne fait guère de doute, un tel débat pose à nouveau, par ricochet, la question de l’adoption des enfants au sein des couples homosexuels en France.

Face à l’interdiction de la loi

Aujourd’hui, il y a de plus en plus de couples homosexuels qui élèvent ensemble un enfant ou qui ont le désir de le faire, car ils estiment qu’un enfant élevé par deux personnes, même du même sexe, a davantage de chance d’avoir une vie plus équilibrée qu’un enfant élevé dans une famille monoparentale.

Or, dans une telle situation, contrairement à la législation en vigueur dans un nombre croissant de pays du monde (l’Allemagne, l’Angleterre, la Belgique, les Pays-Bas…), la loi française ne reconnaît le statut de parent qu’à l’un des deux membres du couple, quels que soient les liens affectifs qui lient cet enfant à l’autre membre.

En effet, s’agissant d’une filiation non naturelle, pour que le statut de parent soit reconnu à l’autre membre du couple, le recours à l’adoption est incontournable. Or, les articles 345-1,346 et 365 du Code civil réservent l’adoption aux couples mariés, qu’il s’agisse d’une adoption simple ou plénière, de l’adoption commune par les deux membres d’un couple ou de l’adoption de l’enfant de l’un d’eux par l’autre.

En d’autres termes, la loi interdit de facto l’adoption aux couples homosexuels. Une telle interdiction est d’autant plus incompréhensible qu’une personne seule, même si elle est homosexuelle, peut adopter un enfant.

Et à l’intransigeance des tribunaux

La Cour de cassation et le Conseil constitutionnel ont eu, au cours des derniers mois, l’occasion de se prononcer sur l’adoption simple par des couples homosexuels.

• La position du Conseil constitutionnel

En matière d’adoption simple, seule la personne qui adopte bénéficie de l’autorité parentale. Autrement dit, le parent biologique perd tous ses droits sur l’enfant adopté.

Toutefois, la loi a prévu une exception : si les deux membres du couple sont mariés, le maintien de l’autorité parentale par le parent biologique devient possible. Or, les couples homosexuels ne peuvent pas se marier.

Des couples homosexuels ont donc invoqué l’inconstitutionnalité de l’article 365 du Code civil car il violerait un double principe :

  • celui du droit à la vie familiale pour tous, prévu à l’article 8 de la Convention européenne des droits de l’homme ;
  • celui de la non-discrimination par le sexe visé par l’article 14 de la même convention.

Le Conseil constitutionnel a cependant déclaré l’article 365 du Code civil conforme à la Constitution aux termes d’une décision datée du 6 octobre 2010 (Conseil constitutionnel, 6 octobre 2010, n° 2010-39).

• La position de la Cour de cassation

La Cour de cassation refuse également aux couples homosexuels, même en cas d’accord des intéressés, le droit d’adopter l’enfant de l’un des membres du couple par l’autre membre (Cour de cassation, 1ère chambre civile, 9 mars 2011, n° 10.10.385).

Pour justifier son refus, la haute juridiction articule ainsi son argumentation :

  • en cas d’adoption simple, le parent biologique perdrait généralement son autorité parentale alors qu’il présente toute aptitude à exercer cette autorité et ne manifeste aucun rejet à l’égard de l’enfant adopté ;
  • l’article 365 du Code civil permet certes le partage de l’autorité parentale dans le cas de l’adoption de l’enfant du conjoint, mais les conjoints ne peuvent être que des personnes mariées…

Décidément, on tourne en rond et reste dans une impasse juridique.

Des solutions existent pour contourner l’obstacle

Dans l’attente d’une modification de la loi ou de la jurisprudence, il existe heureusement des solutions légales pour pallier aux difficultés que rencontrent les couples homosexuels qui souhaitent faire adopter l’enfant de l’un des partenaires par l’autre partenaire.

• La délégation de l’autorité parentale

La solution la plus simple est celle visée à l’article 377 du Code civil qui consiste en la délégation partielle ou totale d’autorité parentale consentie par le parent biologique d’un enfant au profit de son compagnon ou de sa compagne.

Mais ce procédé ne peut pas remplacer une adoption simple, car l’autorité parentale disparaît lorsque l’enfant adopté est devenu majeur ou émancipé, alors que le lien de l’adoption est maintenu à vie.

De plus, la délégation d’autorité parentale peut ne porter que sur certaines prérogatives de l’autorité parentale (suivi éducatif de l’enfant par exemple) et pas sur d’autres (gestion des biens par exemple).

• L’adoption d’un enfant majeur

L’impossibilité pour l’un des membres d’un couple non marié de procéder à l’adoption simple de l’enfant de l’autre membre est justifiée, selon les tribunaux français, par la perte automatique de l’autorité parentale par le parent biologique du fait de cette adoption.

Cependant, la majorité de l’enfant entraîne la disparition automatique de l’autorité parentale et, avec elle, l’effacement définitif du seul obstacle juridique à l’adoption simple. De plus, en l’état actuel du droit français, aucun texte n’interdit à une personne, même vivant en couple homosexuel, d’adopter une personne majeure.

Ainsi, lorsque vous vivez avec un compagnon ou une compagne du même sexe et que vous voulez adopter son enfant, il vous suffira d’attendre patiemment qu’il ait 18 ans pour procéder à une adoption simple en toute légalité.

Cette solution peut paraître longue pour certains, mais elle a l’avantage d’être simple et peu coûteuse.

• L’adoption à l’étranger

La Cour de cassation a ouvert récemment une brèche historique pour les couples homosexuels.

La Cour devait en effet se prononcer sur le cas suivant :

Un couple homosexuel composé de deux femmes, dont une française et une américaine, vivant aux États-Unis, y avait conclu une convention de vie commune, dite « domestic partnership », qui est plus ou moins l’équivalent du pacs français.

Par décision d’un tribunal américain, l’une des femmes avait adopté l’enfant de l’autre, les deux mères partageant l’autorité parentale sur cet enfant devenu ainsi commun.

La Cour de cassation a estimé que ce partage d’autorité parentale entre la mère biologique et la mère adoptive, bien que contraire à l’article 365 du Code civil, ne heurtait pas « les principes essentiels du droit français  » (Cour de cassation, 1ère chambre civile, 8 juillet 2010, n° 08-21-740).

La décision de la Cour de cassation, en reconnaissant le partage de l’autorité parentale entre les deux mères, revient donc à entériner l’adoption faite à l’étranger par ce couple homosexuel.

Cette solution n’est certes pas à la portée de tous les couples homosexuels, mais elle est porteuse d’espoir et de bonheur pour celles et ceux pour qui l’adoption de l’enfant de leur partenaire présente une importance majeure.

Philippe Fraisse
Juriste rédacteur, ancien notaire, ancien titulaire d’un Office Notarial
http://www.droitissimo.com

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