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Innovation technologique et droits économiques de marché.

Par François Campagnola, Juriste.

Le droit de l’innovation technologique tel qu’il résulte des mutations économiques contemporaines nécessite une mise à plat régulière de ses principes et de ses méthodes. Il en est tout particulièrement ainsi parce que nombre d’entre-eux ont été développés par des économies dominées par les industries de transformation et la grande entreprise héritées de la fin du XIXème siècle.
Alors que le débat porte toujours, à juste titre, sur l’articulation des droits de la propriété intellectuelle et de la concurrence à travers des institutions comme celle des facilités essentielles, cette seule perspective fait néanmoins perdre de vue la nécessité, pour le droit de la propriété industrielle, de s’imprégner des dynamiques et des transformations en devenir de l’économie de marché.
Dans le premier cas, force est de constater que les avancées françaises en matière de propriété industrielle tiennent beaucoup aux pressions du droit européen. Dans le second cas, les modes de régulation juridique de l’innovation ne sont pas les mêmes en économie de la connaissance et en économie industrielle classique. Aussi, convient-il de les interroger au regard de ces différents points de vue.

I) Les manifestations de l’équilibre juridique entre propriété intellectuelle et concurrences de marché en matière d’innovation technologique.

Le droit de la propriété intellectuelle fut longtemps un droit de propriété replié sur lui-même. Très emprunt de propriété littéraire et artistique, il s’est longtemps retenu à penser l’économie et le marché. Or, le domaine de l’innovation technologique procède en même temps du droit de la création intellectuelle et des règles du marché. Dans le contexte français, il a d’ailleurs fallu une impulsion et un accompagnement forts du droit européen pour aller plus avant dans cette voie. Il en ressort aujourd’hui un certain nombre de grands équilibres juridiques qui tentent d’associer dans un même ensemble cohérent les impératifs de la création, de la propriété et du marché. Il convient donc de les évaluer également à cette aune.

1) Les déséquilibres juridiques initiaux du droit de l’innovation technologique.

Il existe aujourd’hui davantage qu’hier une forme de coexistence pacifique des droits de la propriété intellectuelle et de la concurrence à laquelle le juge veille mais dont les points d’équilibre sont encore évolutifs. Le premier stade de cette coexistence juridique le fut davantage par ignorance mutuelle que par adhésion à une vision commune. A l’époque, le débat juridique était principalement américain parce que les enjeux économiques engagés étaient principalement américains.

La règle y était fondée sur le principe de la sacralité de l’appropriation privée par le brevet avec une tenue à distance du droit concurrentiel qui commença à se développer aux lendemains du Sherman Act du 2 juillet 1890. Il était en outre considéré que les deux droits s’opposaient radicalement en ce que l’un octroie des monopoles que le second cherche à défaire. Dans ce contexte, le droit de la propriété intellectuelle s’en est donc longtemps tenu à une approche très défensive de la protection des droits de propriété industrielle. Les juridictions américaines conservèrent en effet longtemps une conception quasi-absolue du droit de propriété intellectuelle. La même approche dominait d’ailleurs au-delà du droit des brevets.

Les choses commencèrent à évoluer à partir de l’entrée en guerre des Etats-Unis en 1941 dans le contexte d’époque de mobilisation des moyens scientifiques et techniques américains au profit de l’effort de guerre. Ceci ne fut en outre pas sans conséquence sur le développement exponentiel de l’innovation technologique américaine. Dans cette perspective, le juge américain sanctionna les abus de droit de la propriété intellectuelle en puisant dans le corpus juridique de la matière sans avoir besoin, dans un premier temps, de recourir aux règles du droit de la concurrence. Il en résulta alors notamment l’interdiction des clauses de licence liée et de vente liée.

Ce n’est donc que plus tardivement, dans les années 1970, que le droit américain, bientôt suivi en cela par les droits européens, se posa la question de l’articulation des droits de la propriété intellectuelle et de la concurrence ainsi que de la convergence de leurs objectifs en vue du développement conjugué de l’innovation technologique et du bien-être des consommateurs. De là, date très certainement une forme de coexistence dynamique des droits de la propriété intellectuelle et de la concurrence qui est également contemporaine d’une plus grande ouverture du droit de la propriété intellectuelle aux préoccupations de l’économie de marché.

Aujourd’hui, les deux droits sont davantage perçus qu’auparavant à travers leurs complémentarités. Dans sa communication du 27 avril 2004 d’application de l’article 81 du Traité CE aux accords de transferts de technologie, la Commission européenne fut ainsi amenée à préciser que « ces deux corps législatifs ont le même objectif fondamental, qui est de promouvoir le bien-être des consommateurs ainsi qu’une répartition efficace des ressources ». Elle insista également sur le poids de l’objectif du développement de l’innovation en la matière en tant qu’elle « constitue une composante essentielle et dynamique d’une économie de marché ouverte et concurrentielle ».

Dans ce cadre, la Commission précisa également que « les droits de propriété intellectuelle favorisent une concurrence dynamique, en encourageant les entreprises à investir dans le développement de produits et de processus nouveaux ou à améliorer. C’est aussi ce que fait la concurrence en poussant les entreprises à innover ». Et de conclure que « c’est pourquoi tant les droits de propriété intellectuelle que (de) la concurrence sont nécessaires pour promouvoir l’innovation et assurer qu’elle soit exploitée dans des conditions concurrentielles ».

En Europe, la jurisprudence Magill du 6 avril 1995 dégagea par ailleurs le premier grand compromis selon lequel la propriété intellectuelle ne confère pas ipso facto de monopole de marché tandis que, de son côté, le droit de la concurrence ne peut sanctionner les positions dominantes de brevet que lorsqu’il en est fait un usage abusif. S’y ajouta le principe dégagé selon lequel le droit de la concurrence ne peut s’imposer au droit de la propriété intellectuelle lorsque la règle de droit qui en procède se présente comme fidèle à l’objectif législatif qui la justifie.

L’impact de cet équilibre peut toutefois être tempéré par les obstacles tant juridiques qu’économiques et financiers à l’échange des biens immatériels et à la circulation de l’innovation technologique. Il en est ainsi directement lorsque certaines législations nationales pénalisent l’échange des biens immatériels ou qu’il en résulte des coûts de transaction excessifs au regard des capacités du marché. A l’inverse, lorsque le droit favorise la cession des droits exclusifs, ceux-ci deviennent des biens porteurs de valeurs au profit de l’opérateur le mieux placé pour les valoriser. A cet égard, une entreprise innovante moins efficace pour développer son invention a effectivement intérêt à vendre son brevet ou à le céder sous forme de licence à une entreprise qui la valorisera mieux.

Il y a enfin indirectement obstacle à la circulation de l’innovation technologique lorsque l’échange en question est entravé par les incertitudes qui pèsent sur le droit applicable. Il en est notamment ainsi parce que la délimitation du périmètre de la propriété intellectuelle est une opération particulièrement complexe en raison de la plasticité même de ses éléments constitutifs. Ceci étant, en pratique, une incertitude peut tout autant stimuler que dissuader un échange de brevet comme lorsqu’il y a acquisition de licence par précaution. Dès lors, il y a surtout obstacle à l’échange immatériel lorsque les coûts des transactions en question sont supérieurs aux gains susceptibles de résulter du transfert de biens.

2) Les éléments constitutifs des grands équilibres du droit français de l’innovation technologique et le poids des pratiques européennes.

Les autorités européennes imposèrent tout d’abord au droit de la propriété intellectuelle une distinction à faire entre les deux notions respectivement d’existence d’un droit et d’exercice du même droit qui prévalait déjà en droit européen de la concurrence. En la matière, la communication du 23 décembre 1962 de la Commission européenne puis les arrêts Consten et Grunding du 13 juillet 1966 et Parke Davis du 29 février 1968 de la Cour de justice européenne dégagèrent un double principe. Le premier est que le statut d’un droit de propriété intellectuelle n’est pas en soi de nature à le soumettre à la censure du droit européen de la concurrence. Pour qu’il en soit ainsi, il y faut donc, second aspect, que l’exercice du droit de propriété intellectuelle soit contraire aux règles du droit de la concurrence. Cet exercice peut être contractuel dans le cas d’une licence ou d’un contrat de cession de droit ou il peut procéder d’une situation factuelle d’exploitation à caractère monopolistique.

Par ailleurs, la Cour européenne ne considère pas que toute exploitation à caractère monopolistique d’un droit de propriété intellectuelle engendre la censure du droit de la concurrence. Il n’y a en effet pas d’automatisme en la matière et tout dépend du cas d’espèce. Dans un arrêt Nungesser du 8 juin 1982, la Cour a ainsi considéré que le défaut d’exclusivité d’une obtention végétale pouvait être contreproductif à l’objectif d’en assurer la diffusion. Bien plus tard, son arrêt Premier League du 4 octobre 2011 confirma la légalité de l’octroi d’une licence exclusive de diffusion de rencontres sportives. Pour qu’il y ait illicéité, il convient donc que l’exploitation du droit de propriété intellectuelle litigieux constitue une entrave effective à l’exercice du droit de concurrence au regard des spécificités concrètes du marché concerné. L’analyse se fait donc in concreto.

Dans un certain nombre d’autres décisions, la Cour européenne fixa une limite matérielle à l’autonomie du droit de propriété intellectuelle. Dans ces affaires, elle avait à juger de la recevabilité de contestations portant sur le refus de certains acteurs économiques de fournir à des concurrents avérés ou potentiels les moyens de mettre en œuvre le principe de libre concurrence. L’arrêt Zoja du 6 mars 1974 portait sur le refus de vendre une matière première à un concurrent sur un marché dérivé dont il ressortit la qualification d’exploitation abusive de position dominante au sens de l’article 102 TFUE.

Par la suite, l’affaire Hugin du 31 mai 1979 porta sur le refus de fournir des pièces de rechange protégées par un droit de propriété intellectuelle. Dans l’affaire CBEM du 3 octobre 1985, le refus ne portait pas sur la fourniture de biens mais sur la fourniture de services. Enfin, les litiges portèrent sur des biens intellectuels au sens strict du terme dans les affaires Magill du 6 avril 1995, IMS du 29 avril 2004 et Microsoft du 17 septembre 2007. Dans le premier cas, le litige portait sur la fourniture d’informations brutes télévisuelles. Dans le second cas, sur la fourniture de structure modulaire faisant office de norme pharmaceutique sectorielle. Dans le troisième cas, il s’agissait de la fourniture de standards numériques dits de fait.

L’ensemble de ces affaires fut l’occasion pour la Cour européenne de faire évoluer son approche. Dans l’arrêt Magill, l’avocat général y soulignait que l’arrêt que la Cour avait à examiner donnait à l’objectif de l’article TFUE 86 un poids supérieur à celui de l’objectif poursuivi par le droit d’auteur alors même que c’était l’inverse qui prédominait dans la jurisprudence antérieure. Pour ce faire, le raisonnement de la Cour fut le suivant. Elle considéra tout d’abord que l’examen des circonstances exceptionnelles qui fondait sa décision suffisait en soi à la qualification d’abus de position dominante au sens de l’article 102 TFUE « sans qu’il soit nécessaire d’examiner la motivation des arrêts s’y référant ». Elle justifia par ailleurs cela par le fait que cette même motivation était effectivement « fondée sur l’article 36 du Traité ». Il en résulta une remise en cause, au profit du second, du point d’équilibre dégagé par la construction jurisprudentielle antérieure entre les champs d’application respectifs du droit de propriété intellectuelle relevant des droits nationaux et du droit du marché relevant du droit communautaire.

Enfin, l’objectif de la circulation de l’innovation technologique trouve aujourd’hui dans le principe d’origine européenne de l’épuisement des droits de propriété intellectuelle son principal instrument de mise en œuvre. La règle de l’épuisement des droits est une création prétorienne de la Cour de justice de l’Union européenne qui s’est très largement inspirée du droit allemand applicable ainsi que du cadre fédéral de son développement. La question donna en outre lieu à un certain nombre d’arrêts européens dont les principaux sont les arrêts Centrafarm du 31 octobre 1974, Dansk Supermarket du 22 janvier 1981 et UsedSoft du 3 juillet 2012.

La règle qui s’en dégage est que l’épuisement du droit après mise en circulation des produits couverts par un droit de propriété intellectuelle a pour conséquence que le droit de propriété industrielle n’y est qu’un droit de première mise sur le marché. Sur le fond, la règle part du présupposé que le titulaire de droits intellectuels reçoit au cours de la première distribution des produits industriels le prix légitime escompté de ses efforts créateurs en tant qu’inventeur. Pour qu’il en soit ainsi, il convient toutefois que cette première mise sur le marché soit le fait même du titulaire de droits soit directement ou soit avec son aval. Dans ce cadre, la question est enfin également posée aujourd’hui de l’adaptation du principe de l’épuisement des droits au cadre actuel de la numérisation des relations d’échanges commerciaux.

3) L’absence de neutralité juridique de l’innovation technologique et les incertitudes du droit applicable.

Les positions de la Cour européenne de Justice présentent un certain nombre de nuances qui font également questions. Dans l’arrêt Premier League de 2011, elle ne retint pas l’illicéité du contrat d’exclusivité pour abus de situation de monopole parce que les accords d’exclusivité conclus en l’espèce ne concernaient pas l’ensemble du marché mais des segments particuliers de marché. Dans d’autres affaires mettant en œuvre la théorie des facilités essentielles, la position de la Cour ne fut pas tant de sanctionner un abus de position dominante ou de puissance économique que de sanctionner le déséquilibre économique et juridique porté par un droit de propriété intellectuelle jugé excessif au regard de la nature de son objet. Dans l’affaire Magill enfin, tout en précisant que la position dominante de l’espèce découle de l’existence d’un monopole de fait, la Cour souligna que ce monopole de fait résultait de l’existence du droit lui-même et non pas simplement de son exercice.

Peut-être surtout, l’approche des circonstances exceptionnelles dégagée par la Cour pour asseoir sa décision Magill semble, sur le fond, avoir été tout autant économique que juridique. Or, il peut notamment y avoir dans l’analyse qui est faite des marchés une subjectivité génératrice d’insécurité juridique. Tout d’abord, il y a une grande complexité à déterminer juridiquement un pouvoir de marché et, en l’état actuel des choses, aucune règle ne semble venir définir une méthode ou préciser des critères permettant de définir le périmètre des marchés pertinents en question. Il ressort par ailleurs de la pratique que, moins les critères d’appréciation de l’essentialité comme de la substituabilité d’une ressource sont quantitatifs, et plus la détermination du marché pertinent correspondant est emprunte de subjectivité. De ce point de vue, il y a effectivement une relation de cause à effet mécanique entre l’étroitesse d’un marché considéré et le renforcement du potentiel anti-concurrentiel d’un comportement juridique.

Par ailleurs, le droit applicable à l’innovation technologique n’est pas non plus un droit neutre. Au plan des principes, celui de la libre circulation de l’innovation technologique est, en droit de l’Union européenne et des Etats qui la constituent, un dérivé du principe général de libre circulation des marchandises. En pratique, le droit de la propriété intellectuelle confère un avantage concurrentiel au détenteur dans le cadre du jeu des compétitions technologiques, industrielles et commerciales. Le droit de la propriété intellectuelle a donc une fonction concurrentielle. En outre, la protection juridique de la création qu’offre le droit de la propriété intellectuelle n’existe pas uniquement pour elle-même mais est également dictée par la finalité supérieure d’une volonté de progrès par la connaissance. Il en résulte que le juge peut imposer au titulaire de droit des obligations de délivrer des licences obligatoires faisant l’objet d’une rémunération du titulaire des droits par le licencié.

Enfin, il est possible que le cadre juridique actuel de la propriété intellectuelle soit encore pour partie inadapté aux nouveaux enjeux économiques et techniques de ce début de XXIème siècle. A cet égard, la rénovation par le décloisonnement du droit de la propriété intellectuelle est très certainement un enjeu toujours actuel. Ce qui vaut pour le droit de la concurrence vaut également pour d’autres branches du droit de l’entreprise comme le droit du travail ou comme le droit fiscal. D’autre part, l’approche défensive initiale du droit de la propriété intellectuelle a elle-même changé au profit d’approches beaucoup plus offensives.

A cet égard, les droits de propriété industrielle sont désormais des sources de revenus à par entière au moyen de la gestion de portefeuilles de brevets ou sont utilisés comme garantie de financements externes comme c’est le cas pour de nombreuses start-ups. Enfin, la lutte contre la contrefaçon n’est plus, non plus, une simple protection ex-post des droits. Elle est en effet aujourd’hui menée davantage en amont par l’intégration, dans les décisions industrielles et commerciales des entreprises, des risques de propriété industrielle lorsqu’il s’agit notamment d’opérer sur certains marchés technologiques ou géographiques à risques.

II) Les éléments juridiques constitutifs du marché de l’innovation technologique.

Au-delà de son rattachement évident au droit de la propriété intellectuelle, le droit de l’innovation technologique puise aujourd’hui une partie de ses sources et de son dynamisme dans les principes qui fondent le droit de la concurrence. Le droit de l’innovation technologique est donc un droit régulé de manière endogène comme de manière exogène. A cette aune, le droit de l’innovation technologique trouve notamment dans celle des facilités essentielles un point d’équilibre nécessaire entre l’impératif de propriété individuelle et le droit collectif de marché. De manière endogène, un autre défi se présente néanmoins à lui qui est celui des nouveaux équilibres à trouver entre le poids persistant des critères de l’économie industrielle classique et les besoins nouveaux de l’économie de la connaissance globalisée.

1) Les moyens de la régulation concurrentielle des droits de propriété industrielle.

A l’aplomb des dispositifs du droit de la propriété industrielle viennent se greffer les instruments exogènes de régulation au moyen, notamment, du recours aux différentes catégories d’abus de droit tirés du droit de la concurrence. En la matière, le point de vue de la Cour de Justice de l’Union Européenne est que tout refus de licence ne constitue pas forcément un abus de position dominante susceptible d’être sanctionné.

Dans l’arrêt Volvo du 5 octobre 1988, elle précisa à cet égard que ce sont davantage les conditions qui l’entourent que le refus de licence lui-même qui est susceptible de constituer un abus. Pour ce faire, la Cour tire son raisonnement du présupposé selon lequel la finalité du droit de propriété industrielle est de contribuer à l’expansion de l’innovation en vue du bien commun. Il suffit donc que le droit de propriété industriel litigieux participe globalement à cet objectif d’expansion de l’innovation technologique pour qu’il se trouve dédouané des éventuelles entraves résultant d’un refus ponctuel de licence.

Ce principe se trouve complété par deux institutions juridiques dont la finalité répond également à l’impératif de circulation de l’innovation technologique. Ces deux institutions sont les obligations respectivement d’exploiter l’innovation et de ne pas faire obstacle à son perfectionnement. Dans le premier cas, l’obligation d’exploitation du droit porte tant sur l’activité de production que sur l’activité de commercialisation du bien protégé. Il en est ainsi dans le délai de 3 ans fixé par l’article L. 613-11 du code français de la propriété pour ce qui est de l’obtention du brevet et de quatre ans à partir de la demande de brevet. Dans le second cas, quand bien même il y aurait atteinte à un droit de propriété industrielle existant, le titulaire de droit n’a pas la possibilité juridique de faire obstacle à la formation d’une innovation nouvelle. Dans les deux cas, sans excuse légitime, la sanction est celle de l’abus de droit ouvrant la voie licence obligatoire pour autant que l’entrave en question ait un caractère exceptionnel par le fait de s’opposer à un « progrès technique important » ou à un « intérêt économique considérable ».

Le recours à la qualification d’abus de droit en droit de la concurrence est enfin à la source de l’institution juridique des facilités essentielles. Le principe de cette dernière est que celui qui détient un monopole sur un bien indispensable à l’activité économique de ses concurrents se trouve dans l’obligation de leur permettre d’accéder à ce bien à des conditions raisonnables. Dans ce cas, le bien en question peut prendre des formes multiples comme celles d’un produit, d’une infrastructure ou encore d’un service ou d’une information. Dans la pratique qui en est faite, pour faire valoir ce dispositif, il est néanmoins nécessaire que le bien en question soit non seulement indispensable mais qu’il n’existe pas de substitut possible réel ou potentiel et qu’il ne soit pas possible, pour la concurrence, de le produire à des conditions techniques et économiques raisonnables. Il doit donc également en résulter une élimination de la concurrence sur le marché en question ainsi que l’obligation que la raison du refus invoquée soit technique ou commercial.

D’origine américaine, cette théorie des facilités essentielles prend sa source dans une décision United-States v. Terminal Railroad Association of Saint-Louis du 22 avril 1912. Très présente dans le droit anti-trust américain, elle puise son origine première dans le souci des juges américains de trouver une solution moins attentatoire au droit de propriété et à la liberté du commerce que l’interdiction de la situation monopolistique. La solution qui s’en dégage impose en effet à l’opérateur économique en situation matérielle de monopole d’offrir à ses concurrents la possibilité d’utiliser les infrastructures dont il tire sa situation de monopole.

En droit européen, la question a fait l’objet d’une jurisprudence relativement soutenue qui a permis d’en dégager les principaux éléments. Ainsi en fut-il principalement des affaires Commercial Solvents du 6 mars 1974, Hugin du 31 ami 1979, Magill du 6 avril 1995, Oscar Bronner du 26 novembre 1998, IMS/NDC du 29 avril 2004 et Microsoft du 17 septembre 2007. En droit français, la notion et le régime des facilités essentielles puisent enfin leur source dans un certain nombre de décision du Conseil de la concurrence ainsi que dans la jurisprudence tant judiciaire qu’administrative.

A l’aval, il y a donc besoin de facilités essentielles lorsqu’une situation monopolistique érige une barrière à l’entrée des tiers sur un marché que l’on présuppose concurrentiel ou que l’on veut qu’il soit effectivement concurrentiel. En droit de la concurrence, cette situation est considérée comme constitutive d’une défaillance du marché lorsqu’elle fait supporter au consommateur final le prix du déficit de concurrence induit. Enfin, la sanction est elle-même d’autant plus sévère que le refus d’accès à l’infrastructure essentielle est motivé par l’objectif de préserver une position dominante ou par l’intention de causer un préjudice aux concurrents.

2) Les caractéristiques et la portée du régime des facilités essentielles.

Appliquée au domaine de l’innovation technologique, la théorie des facilités essentielles ramène à la question de savoir si et comment une information protégée par le droit de la propriété intellectuelle peut être contrainte à être divulguée malgré l’opposition de son titulaire. Au-delà, ce dispositif amène à se poser la question de son efficacité au regard de l’objectif de fluidité recherché en matière de circulation des connaissances et de l’innovation technologiques. De ce point de vue, le régime des facilités essentielles s’apprécie à l’aune d’impératifs qui ne peuvent se limiter à l’objectif qui était le sien à la fin du XXème siècle qui était surtout de tempérer la surprotection relative des droits de propriété industrielle du moment. En outre, la pertinence de l’institution ne doit pas simplement s’apprécier à l’aune des critères de l’innovation en économie industrielle classique mais également à l’aune de l’avènement en cours des économies de la connaissance.

En matière de périmètre, l’étendue du champ d’application américain de l’institution des facilités essentielles fut dès le départ étendu aux différentes sortes de biens et services indépendamment de leur nature corporelle ou non. Il s’étend donc à l’ensemble des biens immatériels et aux droits de propriété intellectuelle et industrielle. Pour la jurisprudence américaine, l’existence physique de l’infrastructure n’est en effet pas indispensable et peut être constituée par des moyens physiquement immatériels. C’est particulièrement le cas des bases de données et des logiciels. A partir de là, le droit européen apporta à l’institution un certain nombre de compléments.

Dans une décision du 15 septembre 1998, le Tribunal de première instance des Communautés européennes précisa ainsi qu’il pouvait y avoir facilités essentielles en raison, non seulement de l’impossibilité matérielle de constituer une infrastructure équivalente, mais également en raison du coût prohibitif d’accès à l’infrastructure existante et de l’importance du temps nécessaire à sa duplication. L’absence de rentabilité de l’investissement dans l’infrastructure nouvelle n’y est toutefois pas retenue comme en soi suffisante. Dans une décision du 26 septembre 1998, le même Tribunal précisa qu’il y fallait également « des obstacles techniques, réglementaires et mêmes économiques qui soient de nature à rendre impossible » toute perspective alternative.

La même Cour consolida enfin le dispositif en élargissant le domaine de l’abus de position dominante du comportement d’entreprise jugé du domaine du refus sans raison valable de l’accès à la facilité essentielle au fait de l’y autoriser à des conditions non-raisonnables et/ou discriminatoires ainsi qu’à des « conditions moins favorables que celles qu’elle réserve à ses propres services ». Par contre, la jurisprudence européenne s’attacha à préciser que la validité du refus d’accès à la facilité essentielle pouvait être alternativement les produits respectivement de la saturation de l’utilisation de cette dernière, de la désorganisation de la gestion de l’actif qui pouvait en résulter ou d’un éventuel préjudice induit pour le consommateur. Enfin, dans l’arrêt Magill du 6 avril 1995, la Cour de Justice des Communautés Européennes eut l’occasion de préciser sa doctrine concernant l’application de la théorie des facilités essentielles au domaine des biens intellectuels en se déclarant notamment compétente au détriment du droit national.

En la matière, la jurisprudence Magill introduisit dans le corpus juridique la notion de « produit nouveau » en vue d’un durcissement des règles du droit de la concurrence. Le refus de l’adaptation cinématographique d’une œuvre littéraire put alors être censuré en tant que cette adaptation fut considérée comme un produit nouveau relevant donc du droit européen de la concurrence et non des droits nationaux de la propriété intellectuelle. La jurisprudence ultérieure à l’arrêt Magill permit enfin un certain nombre d’éclaircissements sur la portée du dispositif des facilités essentielles. Il fut affirmé par l’arrêt Tiercé Ladbroke du 12 juin 1997 qu’il n’y avait de facilité essentielle qu’en tant que le bien intellectuel visé correspondait pour le requérant à une activité principale et non à une activité secondaire ou annexe ou secondaire.

Dans un arrêt Oscar Bronner du 26 novembre 1998, la CJCE fut amenée à préciser que le refus d’accord sous licence d’un droit de propriété intellectuelle ne constituait pas un abus de position dominante du seul fait que l’entreprise avait une position dominante mais parce qu’il existait, en l’espèce, des circonstances particulières sinon exceptionnelles qui faisaient qu’il en était ainsi. Dans la même affaire Bronner, elle précisa en outre qu’un moyen alternatif à la facilité essentielle restait considéré comme tel quand bien même il était, pour le requérant, moins avantageux que l’accès à la facilité essentielle. Enfin, dans un arrêt IMS Health du 29 avril 2004, la CJCE précisa que la qualification de comportement abusif requérait trois conditions cumulatives et non alternatives : l’obstacle à l’apparition d’un produit nouveau, la demande potentielle des consommateurs et l’absence de justification.

3) La loi d’airain de l’innovation technologique et les transformations du marché.

Appliquée au domaine de l’innovation technologique, la théorie des facilités essentielles ramène à la question de savoir si et comment une information protégée par le droit de la propriété intellectuelle peut être contrainte à être divulguée malgré l’opposition de son titulaire. Au-delà, la question se pose de l’efficacité du dispositif des facilités essentielles au regard de l’objectif de fluidité recherché en matière de circulation des connaissances et d’innovation technologique. Plus précisément, la question est de savoir si les spécifications qui l’ont vu naître dans un cadre industriel classique et en réponse à une relative surprotection des droits de propriété industrielle sont à même de répondre aux besoins des économies de la connaissance en cours de développement.

De ce point de vue, en-deçà du domaine de la propriété industrielle, la fonction du droit d’auteur était originellement de protéger l’œuvre en tant qu’elle était le produit de l’esprit marqué de son créateur. Or, le droit d’auteur classique a lui-même évolué sur cette question au cours des dernières décennies. Avec le développement des sociétés de l’information, les dispositions protectrices du droit d’auteur touchent aujourd’hui des œuvres éminemment utilitaires dont les dimensions économique et matérielle tendent à primer sur le poids traditionnellement concédé aux éléments de droit moral dans l’oeuvre de l’esprit.

Il en résulte un élargissement du champ d’application du droit d’auteur à des créations de l’esprit au regard desquelles l’activité inventive est limitée et relativement dépersonnalisée. En pratique, la question s’est donc posée de la couverture de ces nouvelles formes de droit d’auteur par le régime de la contrefaçon qui fut néanmoins tranchée par la négative dans la jurisprudence Magill et dont il résulte aujourd’hui le développement du recours à la notion d’abus de droit d’auteur.

Il existe enfin des technologies émergentes qui, à un moment donné, peuvent très rapidement venir bouleverser des marchés très étendus à partir de puissantes dynamiques de destruction créatrice telles que décrites par Schumpeter. A cet égard, la spécificité de la nouvelle économie de la connaissance est qu’elle touche des marchés de technologies par définition très innovants et très fortement évolutifs. A l’inverse, un changement brutal de standards sur le marché de l’innovation technologique en raison de l’apparition d’un produit innovant révolutionnaire rend très précaire la position des entreprises opérant sur ce marché.

Aussi, les notions de position dominante et d’abus de position dominante n’ont plus forcément le même sens ni la même physionomie ici qu’en économie industrielle classique parce que les processus de production et d’innovation n’obéissent pas aux mêmes spécifications. L’ensemble amène donc très probablement à se poser également la question des spécificités du régime juridique du standard technologique tant en droit interne qu’à l’international. A cet égard, l’affaire Microsoft de 2007 illustre bien les conséquences du pouvoir d’attraction d’un produit nouveau qui se transforme en quasi-norme technologique et industrielle.

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