Abandon de poste = démission présumée = exclusion du régime d’assurance chômage.

Le 17 novembre 2022, le sénat a adopté le Projet de loi portant mesures d’urgence relatives au fonctionnement du marché du travail en vue du plein emploi, n° 219.

Il prévoit notamment à l’article 1 Bis A d’intégrer un nouvel article L1237-1-1 du Code du travail qui prévoit une présomption de démission du salarié qui abandonne son poste et donc son exclusion de l’assurance chômage.
Article mis à jour par son auteur en novembre 2022.

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Le salarié peut toutefois saisir le conseil de prud’hommes directement devant le bureau de jugement et faire requalifier la démission en licenciement aux tords de l’employeur pour bénéficier de l’assurance chômage.

Le 18 novembre 2022, plus de 60 députés ont saisi le conseil constitutionnel (affaire 2022-844 DC) d’un recours à l’encontre du projet de loi.

La motivation du recours figure au paragraphe 4 ci-après.

Le Conseil constitutionnel devra rendre sa décision avant le 18 décembre 2022.

1) L’article L1237-1-1 du Code du travail.

L’article L1237-1-1 nouveau du Code du travail dispose que :

« Art. L1237‑1‑1. - Le salarié qui a abandonné volontairement son poste et ne reprend pas le travail après avoir été mis en demeure à cette fin, par lettre recommandée ou par lettre remise en main propre contre décharge, est présumé démissionnaire. Le salarié qui conteste la rupture de son contrat de travail sur le fondement de cette présomption peut saisir le conseil de prud’hommes.
L’affaire est directement portée devant le bureau de jugement, qui se prononce sur la nature de la rupture et les conséquences associées. Il statue au fond dans un délai d’un mois à compter de sa saisine.
Un décret en Conseil d’État détermine les modalités d’exécution du présent article
 ».

2) Critique du nouvel article L1237-1-1 du Code du travail.

Cet article vise à exclure du bénéfice de l’assurance chômage les salariés licenciés pour abandon de poste.

Etonnement, l’article L1237-1-1 ne tend pas à modifier la convention d’assurance chômage mais le Code du travail.

Selon le nouvel article L1237-1-1 du Code du travail, le salarié qui abandonne son poste serait à l’avenir « présumé démissionnaire ».

Il pourrait ensuite saisir directement devant le bureau de jugement le conseil de prud’hommes pour faire juger que la rupture s’analyse en un licenciement sans cause.

Et ensuite obtenir l’attestation Pole Emploi, sésame indispensable pour obtenir les allocations Pole Emploi.

Selon nous, le nouvel article L1237-1-1 du Code du travail est critiquable pour les raisons suivantes :

2.1) Il n’existe aucune statistique sur le nombre de licenciement pour abandon de poste qui justifierait la mise en place d’une telle mesure.

Il n’y a pas eu d’étude d’impact sur ce sujet à notre connaissance.

Le nouvel article L1237-1-1 du Code du travail a pour conséquence d’ostraciser les salariés qui abandonnent leur poste.

Sachant que cet abandon de poste peut résulter de souffrance au travail, de harcèlement moral ou sexuel ou de tout autre manquement de l’employeur.

2.2) La démission ne se présume pas.

La démission est l’acte par lequel le salarié fait connaître à son employeur sa décision de résilier son contrat de travail (Mémento Pratique Lefebvre 2022, n° 69005).

Elle doit résulter d’une volonté claire et non équivoque du salarié.

Instituer une présomption de démission serait totalement changer de paradigme sur le droit de la démission.

2.3) Actuellement quel que soit le motif licenciement (faute grave ou lourde, économique), un salarié est éligible aux allocations chômage dès lors qu’il a travaillé au moins 6 mois au cours des 24 ou 36 derniers mois, qu’il est involontairement privé d’emploi et qu’il réside en France métropolitaine, dans un département d’outre-mer ou bien dans une collectivité d’outre-mer concernée par ce régime [1].

Si la loi est promulgué, cela revient à mieux traiter un salarié licencié pour faute lourde (c’est-à-dire licencié avec l’intention de nuire à son employeur) qu’un salarié qui abandonne son poste !

2.4) Le nouvel article L1237-1-1 du Code du travail prévoit que le salarié peut saisir le conseil de prud’hommes pour faire juger que la « démission présumée » s’analyse en licenciement sans cause.

Ceci est un leurre.

En pratique, il sera quasiment impossible au salarié d’être jugé dans un délai d’un mois.

Si l’affaire est audiencée dans un délai d’un mois, le salarié s’expose à une demande de renvoi de l’affaire, pour que son employeur (ou son conseil) puisse mettre en état son dossier.

En pratique, le salarié a peu de chance d’obtenir un jugement avant plusieurs mois.

Ce qui le dissuadera probablement de frapper à la porte de Pole Emploi pour réclamer des allocations.

2.5) Le salarié pourra toutefois, s’il n’a pas retrouvé d’emploi après 4 mois (121 jours) et s’il justifie de recherches d’emploi suffisantes, demander à bénéficier des allocations chômage après être passé devant une commission paritaire de Pole Emploi [2].

3) Aspects pratiques.

3.1) Saisine du conseil de prud’hommes par le salarié pour faire produire la « démission présumée » les effets d’une prise d’acte aux tords de l’employeur.

Le salarié pourra saisir le conseil de prud’hommes pour que ce dernier fasse produire à sa « démission présumée » en prise d’acte aux tords de l’employeur.

S’il peut justifier d’une faute grave de son employeur, le salarié pourra demande au conseil de prud’hommes faire produire à sa « démission présumée » les effets d’un licenciement nul (en cas de harcèlement moral) ou sans cause réelle et sérieuse (en cas de faute grave).

3.2) Le licenciement pour abandon de poste reste t-il ouvert à l’employeur ?

Selon nous, rien n’interdit à l’employeur de notifier au salarié qui abandonne son poste un licenciement après l’entrée en vigueur de la loi ci-après.

Cela lui évitera le risque judiciaire décrit au paragraphe 4.1 ci-dessus inhérent à toute procédure.

En effet, sauf modification sur ce point, Pole Emploi ne vérifie pas le motif de licenciement.

4) Le recours devant le Conseil constitutionnel : l’article L1237-1-1 est-il contraire à l’alinéa 11 du préambule de la constitution de 1946 ?

Le recours considère que l’article L1237-1-1 contrevient à l’alinéa 11 du préambule de la constitution de 1946 qui dispose que

« Tout être humain qui, en raison de son âge, de son état physique ou mental, de la situation économique, se trouve dans l’incapacité de travailler a le droit d’obtenir de la collectivité des moyens convenables d’existence ».

Les auteurs du recours ajoutent que :

« Cette disposition prive de moyens convenables d’existence des personnes en situation de privation d’emploi subie.
Elle assimile l’abandon de poste à une privation volontaire d’emploi qui ne se vérifie ni dans les faits, ni dans le droit.
L’abandon de poste est le plus souvent une solution de dernier recours du salarié face à une situation qui compromet son intégrité physique et mentale ou bien une situation imposée par l’employeur pour ne pas avoir recours à d’autres modes de rupture du contrat.
La chambre sociale de la cour de cassation a statué à plusieurs reprises en ce sens : « l’absence du salarié, ne constitue pas à elle seule, la manifestation non équivoque de rompre le contrat de travail » [3].
La possibilité pour le salarié de saisir le conseil de prud’hommes n’est pas en mesure de prévenir ce risque, car la difficulté des démarches engendrera du non recours et le délai d’un mois avant le jugement laissera le salarié dans une situation financière précaire en raison de la privation du bénéfice de l’assurance chômage.
En privant du bénéfice du régime d’assurance chômage des personnes ayant involontairement perdu leur emploi, ces dispositions fragilisent également le lien essentiel entre les droits aux prestations et le financement par la cotisation [4] et sont contraires à la Constitution.
En outre ces dispositions ont pour effet de provoquer une rupture manifeste d’égalité entre les assurés qui ne se justifie pas par un motif d’intérêt général. Cette rupture d’égalité s’apprécie à 2 niveaux : celui des personnes en situation d’abandon de poste et celui des personnes.
Le recours indique que le texte contesté prévoit qu’un salarié en situation d’abandon de poste sera présumé et celui des personnes subissant une perte involontaire d’emploi.
D’une part un salarié en situation d’abandon de poste licencié par son employeur pourra toucher des allocations chômage, tandis qu’un salarié dans la même situation d’abandon de poste présumé démissionnaire en sera privé.
D‘autre part, ces dispositions conduisent à priver du bénéfice de l’assurance chômage une partie seulement des personnes subissant une perte involontaire d’emploi, sans que le but poursuivi ne soit approprié
 ».

5) Date d’entrée en vigueur de la disposition sur l’abandon de poste : pas de promulgation du texte avant le 18 décembre 2022.

La loi entrera en vigueur le lendemain de sa publication au journal officiel.

Ces dispositions ne seront applicables qu’aux ruptures de contrat de travail postérieures à la publication de la loi au journal officiel.

Le texte ne pourra entrer en vigueur qu’après la décision du conseil constitutionnel et uniquement s’il n’est pas retoqué par ce dernier.

Le Conseil constitutionnel doit statuer dans un délai d’un mois.

Le texte ne pourra pas être promulgué avec le 18 décembre 2022 sauf si le Conseil constitutionnel rend sa décision très rapidement ce qui est peu probable.

Sources.

Affaire 2022-844 DC Loi portant mesures d’urgence relatives au fonctionnement du marché du travail en vue du plein emploi (saisine du 18 novembre 2022).

Amendement n°276 du 30 septembre 2022.

Projet de loi portant mesures d’urgence relatives au fonctionnement du marché du travail en vue du plein emploi, n° 219.

Projet de loi portant mesures d’urgence relatives au fonctionnement du marché du travail en vue du plein emploi.

Projet de loi portant mesures d’urgence relatives au fonctionnement du marché du travail en vue du plein emploi adopté par le sénat le 17 novembre 2022.

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Vos commentaires

  • par Caroline , Le 24 novembre à 19:08

    Bonjour à ce jour pensez vous que la promulgation de la loi concernant l’abandon de poste entrera en vigueur fin 2022 ou début 2023 ? Si la procédure de licenciement est en cours au mois de décembre l’accès au chômage est il possible ou non ? Merci de votre réponse !

  • Bonjour, cet amendement est-il rétroactif pour une personne percevant deja des allocations chômage pour abandon de poste ?

    • par chhum avocats , Le 9 octobre à 16:01

      Cher Monsieur,

      Cette disposition si elle est adopté définitivement ne sera pas rétroactive.

      Bien à vous,

      Frédéric CHHUM

    • par LETAILLIEUR , Le 11 octobre à 12:52

      Bonjour,
      Sait on quand cet amendement s’appliquera et sera effectif ? Et que se passe t’il alors pour les personnes dons la procédure de licenciement est en cours ?
      Je vous remercie par avance.
      Cordialement

    • par Bob 3313 , Le 11 octobre à 13:24

      Bonjour

      À partir de quand cet amendement sera-t-il applicable ?
      Merci pour votre réponse.
      Bien cordialement

    • par Chhum avocats , Le 11 octobre à 14:51

      Bonjour

      Le texte sera applicable dès la publication de la loi portant mesures d’urgence relatives au fonctionnement du marché du travail en vue du plein emploi au Journal officiel.

      Il ne sera applicable que pour les ruptures postérieures à publication de la loi au Journal Officiel.

      Attention ce texte n’est pas définitivement voté à ce jour. Il pourrait être amendé ou supprimé par le sénat.

      Bien à vous

    • par Brice , Le 12 octobre à 07:11

      Avez-vous une idée d’une date plausible d’application ?

      J’ai vu qu’elle allait être présentée au sénat le 25 Octobre , le temps de la promulguée et de la publier au journal officiel combien cela peut-il mettre ? (Surtout que l’amendement fait partie d’un projet de loi plus global).

      Et qui serait concernés ? Toutes les personnes déjà inscrites à pôle emploi ou seulement les nouveaux cas ?

      Merci de vos lumières

    • par Chhum avocats , Le 13 octobre à 10:05

      Cher Monsieur

      La loi sera applicable dans plusieurs semaines le temps du vote et de la publication de la loi.

      Attention ce projet de loi pourrait être modifié.

      Par ailleurs, si le texte est voté en l’état, cela ne sera applicable qu’aux ruptures postérieures à l’entrée en vigueur de la loi.

      Bien à vous

    • par Mlt , Le 23 octobre à 19:43

      Bonjour,
      Savez vous le délais entre le débat au sénat entre le 25 et le 27 octobre, la promulgation et la publication au journal officiel.
      Est ce que ce sera pour 2022 ou plutôt début 2023 ?
      Merci

    • par chhum avocats , Le 24 octobre à 14:40

      Bonjour,

      Il faut compter plusieurs mois donc a priori, plutot 2023.

      Attention la disposition litigieuse (abandon de poste = exclusion assurance chômage) pourrait être retirée par le Sénat.

      A suivre

      Bien à vous,

      Frédéric CHHUM

    • par Fabien Bord , Le 26 octobre à 10:52

      Bonjour,
      Le sénat semble valider les dispositions de la loi présentée à l’assemblée
      Est-ce que la publication au JO pourrait se faire d’ici fin de l’année ?
      Sans entrer dans le détail de ma situation compliquée, j’aimerais avoir votre avis sur le fait que cette loi, si validée, puisse entrer en vigueur dès décembre 2022.
      Merci d’avance
      Bien à vous

    • par chhum avocats , Le 26 octobre à 17:25

      Bonjour,

      Le projet de loi doit être adopté définitivement par l’Assemblée nationale.

      Je ne connais pas la date de publication au Journal officiel.

      Bien à vous,

      Frédéric CHHUM

    • par audrey , Le 31 octobre à 22:01

      bonjour,

      Le sénat à adopté l’amendement concernant l’abandon de poste, mon entretien est le 9 novembre suite à mon abandon de poste du 3 octobre avec un licenciement pour le 24 novembre.

      Pensez vous que d’ici le 24 novembre la loi sera promulgué ?

      Merci pour votre retour

    • par chhum avocats , Le 2 novembre à 17:25

      Bonjour,

      La loi ne sera pas promulguée avant le 24 novembre.

      Vous percevrez l’assurance chômage.

      Bien à vous

    • par Cortadelles , Le 16 novembre à 17:10

      Bonjour
      A ce jour, l’abandon de poste = suppression de l’assurance chômage a t elle été voté ? peut elle encore changer ?
      Sinon quand va t elle rentrer en vigueur ? (une période approximative)
      Merci d’avance.
      Cordialement

  • Dernière réponse : 28 octobre à 10:35
    par Evan , Le 27 octobre à 19:19

    Bonjour, comme j’ai cru le comprendre si un commun accord est trouvé avec l’employeur, l’employeur peut toujours décidé de licencier pour faute grave et donc ouvrir les droits à l’ARE ? En fait le choix lui reviens de juger si c’est une faute grave ou une démission c’est bien cela ? Merci d’avance

    • par chhum avocats , Le 28 octobre à 10:35

      Cher Monsieur,

      Oui l’employeur peut licencier pour faute grave s’il le souhaite.

      C’est ce que je mets dans mon article.

      Bien à vous,

      Frédéric CHHUM

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