1) La clause doit être établie par écrit. La preuve de son obligation de non-concurrence par tout autre élément, comme un e-mail du mandant par exemple, est dès lors insuffisante.
2) L’interdiction de concurrence ne s’applique qu’au secteur géographique, à la clientèle et au type de marchandises ayant fait l’objet du contrat.
La jurisprudence entend largement cette interdiction en veillant à ce que la clause de non-concurrence n’apporte pas une atteinte excessive à la liberté de l’agent ; la clause de non-concurrence devant être proportionnée aux intérêts légitimes du mandant.
Il a ainsi été jugé que la clause n’était pas nulle seulement en raison de son étendue territoriale mais si, de plus, elle avait pour effet d’empêcher l’ancien agent d’exercer toute activité professionnelle.
Pour annuler cette clause par ce motif, le juge doit être précis dans sa motivation.
Ainsi, dans son arrêt du 17 janvier 2012 [1], la Cour de cassation a jugé que « le juge, qui déclare nulle une clause de non-concurrence en raison d’une restriction excessive dans l’espace à la liberté d’exercice d’une activité professionnelle, doit constater, de façon concrète, que la clause de non-concurrence entraîne une limitation effective excessive à la liberté d’exercer cette activité professionnelle ; que dès lors, en se contentant d’affirmer que la clause s’étendait sur un rayon de 50 kilomètres autour de chaque agence du mandant, sans préciser concrètement le nombre d’agences du mandat et, partant, l’ampleur du secteur géographique atteint par la clause de non-concurrence, la Cour d’appel, qui n’a pas caractérisé que le mandataire était empêché d’exercer son activité professionnelle, a privé sa décision de base légale au regard de l’article 1134 du Code civil. »
De même, dans un arrêt du 15 mai 2012 [2], la Cour de cassation a jugé que la clause était également nulle à défaut de corrélation entre la clientèle contractuellement confiée à l’agent et l’engagement de non-concurrence.
Dans ce cas d’espèce, une Société commercialisant des produits amaigrissants avait confié à un agent commercial le mandat de démarcher une clientèle de particuliers, dans un secteur géographique que l’agent était libre de définir sur le territoire français, sans exclusivité.
La Cour d’appel avait fait droit à la demande de l’agent commercial d’annulation de la clause de non-concurrence prévue dans son contrat après avoir :
constaté que la clause de non-concurrence obligeait l’agent commercial à ne pas s’intéresser à une « entreprise quelconque susceptible de concurrencer les activités de la société mandante et à renoncer à toute activité relative à la commercialisation et à la fabrication de produits susceptibles de concurrencer ceux distribués par la mandante » ;
relevé que les produits de la mandante étaient commercialisés exclusivement auprès des particuliers ;
jugé que la clause interdisait à l’agent commercial « toute activité liée à la distribution de produits diététiques sans corrélation avec la clientèle confiée ».
Dans son arrêt du 15 mai 2012, la Cour de cassation a alors jugé que les conditions de validité cumulatives de la clause de non-concurrence prévue à l’article L. 134-14 du Code de commerce n’étaient pas réunies compte tenu du fait que la Cour d’appel avait valablement jugé qu’il n’y avait pas de corrélation entre la clientèle contractuellement confiée à l’agent et l’engagement de non-concurrence et que l’étendue de la clause de non-concurrence n’était pas nécessaire à la protection des intérêts de la société mandante qui n’exerçait qu’une activité de vente directe aux particuliers.
3) Sa durée est limitée à deux ans après la cessation du contrat.
Toute clause prévoyant une durée supérieure est réputée non écrite.
Sur l’absence de nécessité de contrepartie financière
La jurisprudence déduit du défaut d’indication expresse dans l’article L. 134-14 du Code de commerce que le législateur n’a pas entendu que l’obligation de non-concurrence ait une contrepartie financière [3].
En revanche, l’agent commercial ne manquera pas de faire valoir l’existence de cette clause de non-concurrence lorsqu’il demandera devant les tribunaux lors de la cessation de ses relations avec le mandant, l’ « indemnité compensatrice en réparation du préjudice subi » prévue à l’article L. 134-12 al.1 du Code de commerce. »
En conclusion, il sera rappelé que comme toute clause de non-concurrence, la sanction prévue ne doit pas être disproportionnée, le juge, en application de l’article 1152 al.2 du Code civil ayant la faculté, « même d’office » de la modérer ou d’ailleurs de l’augmenter « si elle est manifestement excessive ou dérisoire. »
