Textes – synthèse : C. Trav. art. L. 4624-7 et R. 4624-45 – lorsqu’un salarié ou un employeur entend contester les éléments de nature médicale sur lesquels s’appuient les avis, propositions, conclusions écrites ou indications émis par le médecin du travail, il doit, pour ce faire, saisir la formation de référé du conseil de prud’hommes. Cette action a pour objet la demande de désignation d’un médecin-expert. Le nom de ce dernier doit figurer sur la liste des experts près la cour d’appel.
RÉFÉRÉ DE L’ARTICLE L. 4624-7 : UN « RÉFÉRÉ JANUS » ?
En lui-même, ce référé en est un : une saisine est opérée dans le but de voir un juge ordonner immédiatement une mesure nécessaire, en l’occurrence la désignation d’un expert compétent en matière médicale.
Mais il y a le contexte de l’action. Celui-ci se rapporte à une double évaluation médicale. Celle de l’état de santé (physique et mentale) d’un salarié, d’une part, celle de la compatibilité de cet état de santé avec la continuation de la relation contractuelle de travail dans sa configuration habituelle, d’autre part, sachant, tout d’abord, que cette double évaluation est formalisée par écrit à l’intérieur d’un avis rédigé par le médecin du travail, sachant, ensuite, que cet avis est soumis à l’expert désigné par le juge prud’homal ayant statué en référé.
Or, en replaçant ce référé dans ledit contexte, on comprend assez vite que l’expertise ne constitue pas la finalité unique - et même ultime - de l’action. Cette finalité se situe ailleurs.
Il s’agit en fait, et dans le cadre d’une véritable stratégie judiciaire, de transformer l’expertise en outil – pour ne pas dire levier – permettant d’obtenir rapidement une chaîne de résultats :
examen et audit de l’avis (donc examen et audit de la double évaluation).
contestation de la pertinence de l’ avis médical (donc contestation de la double évaluation).
remise en cause du bien-fondé de cet avis médical (donc remise en cause du bien-fondé de la double évaluation).
révision et réécriture de tout ou partie du contenu de l’avis médical (donc révision de tout ou partie de la formalisation de la double évaluation).
remise en cause de tout ou partie des effets produits par l’avis et/ou conséquences induites par son contenu.
Action en référé et premier avantage espéré : annule et remplace
La formation des référés est amenée à prendre et rendre une décision sous forme d’ordonnance dont le contenu – en la circonstance – n’a rien d’anodin.
Pourquoi ? Parce que le juge prud’homal se voit doter d’un double pouvoir : 1°) critique éventuelle du contenu de l’avis médical. 2°) révision le cas échéant et, par conséquent, réformation et réécriture de ce contenu.
Ce double pouvoir découle directement des articles L. 4624-7 et R. 4624-45 précités puisque la décision finale de la formation des référés se substitue aux éléments de nature médicale ayant fondé et motivé l’avis.
Et c’est à ce niveau que se situe l’« effet Janus » de cette procédure - du nom de ce Dieu romain bicéphale - dans la mesure où, derrière la simple désignation d’un expert, l’effet (ultime) recherché par la partie actionnant en référé n’est autre que la remise en cause de l’avis voire même son annulation pure et simple par le juge prud’homal.
Remarque : la décision prud’homale - confirmant l’avis ou, au contraire, remettant en cause son contenu - s’appuie nécessairement, pour être fondée, sur l’opinion, les réflexions et les conclusions de « sachants » [1].
Action en référé et second avantage espéré : efface et replace
L’action en référé n’est jamais qu’une manœuvre d’ensemble parce que l’avis médical lui-même (spécialement quand il est d’inaptitude) constitue, juridiquement, un ensemble.
Celui-ci prend la forme d’une relation de cause à effet puisqu’un avis médical produit nécessairement une série d’effets – et d’effets de droit - impactant le cours, voire même le devenir, de la relation contractuelle de travail.
Avis d’inaptitude – rappel synthétique de certains de ses effets : l’employeur est tenu de rechercher un poste (autre) permettant d’opérer le reclassement du salarié de façon à permettre son maintien dans l’emploi (C. Trav. art. L. 1226-2 et L. 1226-10). Le salarié, quant à lui, ne peut plus exiger de continuer à occuper son poste habituel. Et, sauf dans le cas où une affectation provisoire compatible avec son état de santé lui permet de travailler sur un autre poste et d’être payé, il ne peut prétendre à aucune rémunération d’activité [2] tant qu’il n’a pas été reclassé. Par ailleurs, la mise en œuvre de ce reclassement peut, dans certains cas, se traduire par une modification importante , et de son contrat de travail [3], et des modalités et conditions de son exécution [4].
Obtenir réforme, réécriture et, surtout, annulation - explicite ou implicite - d’un avis constatant une inaptitude présente donc une utilité certaine.
Pourquoi ? Parce que l’annulation de l’avis, c’est aussi, et surtout, l’annulation de tous ses effets dérivés et impacts divers sur le contrat de travail et la relation employeur <=> salarié. Car ladite annulation : 1°) efface tout ce qui a précédé, notamment les conséquences juridiques et contractuelles (telle que, par exemple, l’obligation d’avoir à reclasser). 2°) replace les parties au contrat de travail dans la situation « ante » (habituelle) qui était la leur avant l’émission de l’avis.
La manœuvre d’ensemble précitée s’insert donc bien dans une relation de cause à effet où la disparition des effets est obtenue par la disparition de la cause.
Référé de l’article l. 4624-7 : un champ élargi de contestation
Une contestation tout azimut (avis, propositions, préconisations, etc.)
L’usage du référé ne se cantonne pas à une hypothèse unique, celle où le médecin du travail constate une inaptitude dont il relate l’existence dans un avis.
En évoquant et visant expressément et individuellement les « avis », « propositions », « conclusions écrites » ou « indications » du médecin du travail, le Code du Travail élargit le champ de la contestation.
C’est donc l’ ensemble des formulations du praticien qui s’expose à une contestation dont la finalité est la remise en cause. Par conséquent, qu’un avis constate l’inaptitude ou, au contraire, l’aptitude, il se verra, indifféremment, déféré au Conseil de Prud’hommes ; qu’un avis contienne un schéma et énonce un processus complet de reclassement ou, au contraire, qu’il soit dépourvu de toute préconisation utile en la matière ne l’empêchera pas de connaître un sort identique … .
Derrière la contestation du seul diagnostic médical, la contestation de la totalité de ses éléments constitutifs (même non médicaux)
Constat de départ : faire usage du référé pour contester un avis émis par un médecin en obtenant la désignation d’un expert du domaine médical chargé d’émettre une opinion es-qualité de professionnel de la médecine démontre, à l’envie, que matière et domaine mêmes de la contestation sont médicaux et purement médicaux.
Cette tautologie présente l’apparence de la logique et d’une logique quasi-mécanique.
Sauf que ...
Sauf qu’elle ne résiste guère à une analyse systémique intégrant l’existence et la portée de l’article R. 4624-42 du Code du travail.
Ce texte prévoit, en effet, que le médecin du travail ne peut prendre position qu’après avoir procédé à une série de diligences dont :
examen médical du salarié (voire série d’examens complémentaires).
étude du poste du salarié.
étude des conditions de travail de l’établissement du salarié.
échanges avec l’employeur du salarié (pour évoquer notamment la faisabilité d’une formation-adaptation de celui-ci).
Si l’on veut bien considérer le fait que l’avis est, avant tout, le produit et la manifestation écrite d’un diagnostic médical posé quant aux capacités physiques et/ou mentales du salarié à pouvoir continuer à tenir son poste habituel [5], ce qui précède démontre que ce diagnostic est élaboré et bâti à partir d’ éléments non strictement médicaux (ergonomie – organisation – ingénierie de formation).
Par conséquent, soumettre un avis à évaluation du juge prud’homal revient à lui déférer un diagnostic, mais pas seulement. Cela revient également à lui soumettre – directement ou indirectement – tout ce qui, préalablement, aura permis et concouru à l’élaboration de ce diagnostic.
Au final, le contrôle judiciaire est global et embrasse tout autant des paramètres strictement médicaux que d’autres qui le sont peu ... voire pas.
Or, la lettre de l’article L. 4624-7 du Code du travail réserve et cantonne la matière du référé aux seuls éléments de nature médicale . Il y a là distorsion. Et de la distorsion à la contradiction, il n’y a qu’un pas. Son franchissement pourra être source d’éventuels incidents de procédure ... .
Référé de l’article L. 4624-7 : référé aux fins d’expertise ou référé aux fins d’obtention ... ?
En dehors de son aspect Janus relevé ci-avant, le référé en question peut aussi se présenter sous la forme d’un référé à double détente.
En cette occasion, il se trouve mis au service d’une stratégie judiciaire visant, non seulement à contester et faire écarter les contenus et conséquences d’un avis médical, mais, également, à obtenir un résultat décisif pour la partie saisissant le juge prud’homal.
Côté salarié : obtenir l’ajournement d’un licenciement
Hypothèse : inéluctabilité d’un licenciement - le médecin du travail a, désormais, la faculté de considérer et d’écrire que « tout maintien du salarié dans un emploi serait gravement préjudiciable à sa santé » ou encore que « l’état de santé du salarié fait obstacle à tout reclassement dans l’entreprise ». Que l’une de ces deux mentions vienne à se trouver instillée dans un avis et l’employeur ne pourra qu’être encouragé, en l’état actuel du droit positif, à licencier directement et promptement le salarié [6], ledit employeur s’estimant dispensé – voire même dispensé légitimement eu égard le contenu de cet avis - de toute recherche préalable d’un reclassement.
Préoccupation du salarié – compte-tenu de ce qui précède, le salarié pourra avoir à cœur de tenter de sauver son emploi donc de tenter de se maintenir dans l’entreprise, à tout le moins ... de le faire en essayant de gagner du temps et retarder l’inéluctabilité de la rupture du contrat de travail.
Option stratégique : exploiter une jurisprudence « CDD » - le débat n’est pas nouveau afin de savoir jusqu’où le juge des référés peut aller et, surtout, ne pas aller trop loin. Très récemment, la Cour de cassation a modifié le bornage, étendant le périmètre du pouvoir de ce juge. Statuant en matière d’action en requalification d’un CDD [7], la Haute Cour offre au juge des référés une possibilité : ordonner la poursuite des relations de travail entre un employeur et un salarié pendant le temps que dure une procédure de requalification en CDI pendante devant le bureau de jugement. Le salarié tire alors profit d’une injonction de continuation forcée de la relation de travail signifiée à l’employeur. Cette injonction a, selon la Haute Cour, une cause légitime, à savoir la prévention d’un
dommage imminent
... celui de la perte d’un emploi. Cette injonction poursuit également un autre but : permettre au salarié de pouvoir mettre en œuvre effectivement le droit à obtention de la requalification de son CDD en CDI, droit dont l’exercice peut être menacés et remis en cause par la survenue de la rupture du contrat (arrivée du CDD à son terme).
Parallèle envisageable ? L’analogie pourrait avoir des chances d’être établie. Deux raisons militent en ce sens, raisons motivant la prise de mesures exceptionnelles obéissant au souci de la prévention de deux dommages imminents : 1°) perte irrémédiable d’emploi du fait d’un licenciement (réintégration ultérieure impossible [8]). 2°) privation du bénéfice d’une garantie d’ordre public (celle du droit au reclassement [9]).
Première limite : licenciement et pouvoirs du juge des référés – le droit positif est assez restrictif dans la mesure où, et exception faite des hypothèses de nullité de licenciement expressément prévues par un texte, la formation de référé d’un conseil de prud’hommes ne peut valablement ordonner l’arrêt d’une procédure de licenciement et la poursuite forcée du contrat de travail [10]. Le contraire pourrait-il être admis considération faite d’un référé-expertise spécifique avec examen au fond (rappel : audit de la pertinence de l’avis) ?
Seconde limite : nature spécifique du référé-expertise – l’article L. 4624-7 du Code du travail cantonne, a priori, l’intervention du juge du référé à la seule désignation d’un expert missionné pour trancher une contestation d’ordre strictement médical. D’où une question : ce référé, au titre de mesures accessoires de nature préventive et conservatoire , peut-il aboutir à la poursuite (contrainte) de la relation contractuelle, poursuite obtenue par le bais d’une restriction temporaire apportée au droit de licencier ? Si la réponse est positive, une action unique suffit, dés lors, pour espérer garantir protection de l’emploi et bénéfice du reclassement. Si la réponse est négative – protection de l’emploi et reclassement étant considérées comme des préoccupations étrangères à la matière strictement médicale du référé – la partie salariée n’aura, alors, d’autre choix que celui de déposer deux requêtes en référé, l’une au titre de la demande d’expertise, l’autre au titre d’une demande de prise de mesures conservatoires et de prévention ; la spécificité médicale du référé-expertise éloignant, a priori (?), l’écueil procédural de la litispendance.
Côté employeur : obtenir une mise entre parenthèses des obligations patronales (reclassement – maintien de rémunération)
Employeur et suites de la notification d’un avis - un véritable « cortège » d’obligations patronales en découle, l’employeur devant notamment : 1°) prendre en compte les indications et recommandations du médecin du travail. 2°) organiser, et financer si besoin, un aménagement de poste et/ou une action de formation-adaptation. 3°) déclencher et conduire éventuellement – et quasiment à bonne fin [11] – un processus de reclassement aux allures de procédure [12]. 2°) maintenir la rémunération du salarié en cas de tardiveté et/ou de lenteur de mise en œuvre de ce processus [13].
Écarter la mise en œuvre de sujétions non applicables – le premier argument qui vient à l’esprit est celui de l’ inopposabilité . A partir du moment où le diagnostic médical porté sur l’état de santé du salarié est erroné, cette erreur ne peut engendrer une mise à contribution indue de l’entreprise employeur (sous forme de sujétions et contraintes diverses à endurer comme d’efforts à fournir dont certains financiers donc onéreux).
Écarter la mise en œuvre de sujétions excessives – le second argument qui vient à l’esprit est celui de la proportionnalité . Il s’applique particulièrement en cas d’inaptitude non professionnelle survenant au sein d’une TPE ou d’une PME. A l’identique des principes tirées de la jurisprudence propre à la validité des PSE eu égard les moyens dont dispose l’employeur [14], il paraît logique que le coût financier des conséquences (aménagement de poste, formation, organisation d’un reclassement) résultant des avis et préconisations du médecin du travail ne soit pas excessif eu égard la modicité voire la faiblesse des ressources et/ou possibilités de l’entreprise.
Du bon usage du référé-expertise - compte-tenu de ce que, côté employeur, la mise en œuvre des recommandations du médecin du travail est immédiate, les délais propres à un débat au fond ne sont pas possibles, ce qui ne laisse comme unique ressource procédurale que celle du référé (critère de l’urgence et de la prévention du dommage imminent) avec les mêmes interrogations que celles relatives à son utilisation par le salarié.
Points et questions en suspens
Quant à l’expertise – le nouveau référé-expertise, dans sa stricte configuration textuelle, ressemble davantage à une pétition de principe (ouvrir une possibilité de contestation sous forme de recours judiciaire) qu’à une procédure bien organisée. Font défaut, en effet, des précisions pourtant essentielles : impact de la procédure sur le cours de la relation de travail - rapport d’expertise (oui/non ? contenu ? délai de remise ?) – impact juridique du résultat de l’ expertise sur la décision du juge prud’homal (décision liée ou entière autonomie décisionnelle ?) – contestation du résultat de l’ expertise (oui/non ? – modalités ? – délai ? – conséquences ?).
Quant à l’impératif de réactivité (étroitesse du délai pour agir) – la saisine de la formation de référé doit intervenir sous quinzaine, soit quinze jours à compter de la notification de l’avis. Ce délai est, a priori, soumis aux règles de computation du Code de procédure civile ... La remarque n’est pas gratuite. L’ancien mode de contestation – de nature administrative – était assorti d’un délai de 2 mois. Par conséquent, gagner, ne serait-ce qu’une journée en mettant à profit l’article 641 al. 1 du Code de procédure civile pour écarter du décompte le jour de la notification, pourra s’avérer précieux afin d’éviter la forclusion, sachant que l’étude des faits comme la préparation du dossier et des actes de procédure seront chronophages ...
Quant à l’obligation d’informer le médecin du travail – cette diligence, prévue par un texte (C. Trav. art. L. 4624-1), ne doit pas être traitée à la légère. La « judiciarisation » de la contestation transforme le moindre détail, et derrière lui ... la moindre omission, en opportunité de remise en cause, donc en exception de procédure.
Quant à l’usage du référé d’heure à heure – en la matière, rien n’est, ni sûr, ni acquis, des divergences existant [15] quant à la possibilité d’user de cette forme de référé alliant extrême célérité et urgence quasi absolue. Nous avons vu que la question de l’aptitude/inaptitude du salarié peut générer tant des problématiques que des dommages graves et imminents dont certains irrémédiables (ex. : licenciement sans obligation de réintégration). A ceci s’ajoute la contingence du délai pour agir. On peut considérer que cet ensemble incitera telle ou telle partie à tenter un coup sous forme d’usage d’un référé d’heure à d’heure notamment pour essayer de faire obstacle à la mise en œuvre de la rupture du contrat de travail en suite d’un prononcé d’inaptitude sans reclassement possible ou sans maintien dans l’emploi [16].
Quant à la formalisation (du bon usage de l’assignation et ... du bordereau de pièces) – en ayant à l’esprit la logique relevée ci-dessus – célérité + prévention - il apparaît que le recours à une assignation (signifiée et placée par huissier à une date optimale [17] considération faite du calendrier des audiences) est, de beaucoup, préférable au dépôt d’une (simple) demande au greffe. Celle-ci, en effet, entraîne la convocation de la partie adverse par courrier du greffe, ce qui a pour conséquence mécanique de décaler dans le temps la fixation de la date d’audience. La rapidité ne doit, toutefois, pas se confondre avec la précipitation. Aussi, deux précautions seront prises afin de retenir favorablement l’attention du Président de la formation des référés : 1°) l’ argumentaire figurant dans l’assignation se devra d’être tout aussi convaincant que bien charpenté. 2°) des pièces à caractère médical devront impérativement accompagner l’assignation afin, dés l’abord, de pouvoir semer le doute quant à la pertinence du diagnostic du médecin du travail et/ou de ses préconisations et recommandations.
Quant aux parties à mettre en cause – en dehors de l’exigence textuelle de l’article L. 4624-1 précité, il apparaît plus qu’opportun, principe du contradictoire oblige, de prendre la décision de diriger la demande, parce que celle-ci a vocation et effet à impacter le cours de la relation contractuelle de travail, contre la partie concernée, ce qui revient « à mettre dans la danse » ou l’employeur ou le salarié, quand bien même une assignation à objet unique de demande d’expertise (vu que celle-ci comportera son lot de demandes accessoires ...) où le médecin du travail n’est pas partie à l’instance.
