Par Pascal Schipper, Avocat.
 
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Cautionnement et devoir de mise en garde : le dirigeant de société n’est plus présumé averti.

La responsabilité de la banque pour manquement à son devoir de mise en garde est souvent recherchée par les cautions de société débitrice à l’égard de laquelle une procédure collective est ouverte. Un tel devoir n’existe cependant qu’au profit de la caution non avertie. La question de savoir si le dirigeant d’une société qui s’est porté caution au profit de celle-ci doit être présumé comme étant averti a semble-t-il fait l’objet d’un revirement jurisprudentiel notable dans un arrêt rendu par la Cour de cassation le 22 mars 2016.

L’ouverture d’une procédure collective représente souvent un risque pour le banquier dispensateur de crédit. Diverses actions permettent en effet aux créanciers, aux cautions ou au débiteur lui-même, par l’intermédiaire des organes de procédure, de rechercher la responsabilité de l’établissement de crédit prêteur en lui reprochant son comportement antérieur à l’ouverture de procédure.

Antérieurement à la loi du 26 juillet 2005 relative à la sauvegarde des entreprises (L. n° 2005-845, 26 juillet 2005), il était usuel pour certains tiers de rechercher la responsabilité du banquier sur le fondement d’un soutien abusif de crédit à la société en difficulté, un tel soutien étant de nature à créer l’apparence de solvabilité du débiteur.

Les profonds changements ayant affecté le contexte économique dans lequel les entreprises évoluent a toutefois conduit le législateur à encadrer plus strictement les conditions d’admission de cette responsabilité par la loi du 26 juillet 2005 relative à la sauvegarde des entreprises (L. n° 2005-845, 26 juillet 2005). Une ordonnance n° 2008-1345 du 18 décembre 2008 a parachevé l’édifice en prévoyant que la responsabilité du créancier prêteur ne peut être engagée dans le cadre d’une procédure collective pour concours abusif qu’en cas (i) de fraude, (ii) d’immixtion caractérisée dans la gestion du débiteur ou (iii) de prise de garantie disproportionnée par rapport au concours consenti.

D’un point de vue économique, cette réforme est bien évidemment destinée à encourager le crédit bancaire. Pour autant, le strict encadrement de ce cas de responsabilité est contrebalancé par l’émergence d’un autre cas de responsabilité d’origine prétorienne fondé sur le devoir de mise en garde du banquier. Ce devoir, dont le contenu a été précisé par la chambre mixte de la Cour de cassation (Cass. ch. Mixte, 29 juin 2007, n° 05-21.104), oblige le banquier qui consent un crédit à une personne « non avertie » à se renseigner sur la capacité financière et la situation personnelle de l’emprunteur, et à l’alerter lorsqu’il existe un risque de non-remboursement au regard de ses capacités financières et du risque de surendettement. Le non averti peut être défini comme celui ne disposant pas des compétences nécessaires pour apprécier le contenu, la portée et les risques liés aux concours consentis.

Un tel devoir n’existe pas qu’à l’égard de l’emprunteur « non averti ». Il existe également à l’égard des cautions « non averties » de l’emprunteur lorsqu’il existe un risque de non-remboursement. Le principal enjeu de ce type d’action réside en conséquence dans la détermination du caractère averti ou non averti de la caution. L’implication dans la vie de l’entreprise, la compétence et l’expérience seront des critères essentiels dans la qualification de la caution.

Se pose alors la question de savoir si le dirigeant qui s’est porté caution en garantie de la dette de la société dont il assure la gestion, peut se prévaloir du statut de caution non avertie. A priori, au regard des critères indiqués plus haut, il semble difficile (et ceci est tout à fait logique) pour un dirigeant d’affirmer qu’il n’est pas averti, notamment au regard des connaissances dont il dispose quant à la situation financière de l’entreprise débitrice et quant à ses compétences présumées. La Cour de cassation, sans jamais l’affirmer de manière généralisée, avait ainsi posé une quasi-présomption selon laquelle le dirigeant devait être qualifié de caution avertie, tout en laissant une mince possibilité au dirigeant caution d’en apporter la preuve contraire.

Par un arrêt du 22 mars 2016, la Cour de cassation a semble-t-il voulu mettre fin à cette présomption. Dans cet arrêt, la caution dirigeante et associée d’une société ayant fait l’objet d’une procédure collective était poursuivie par la banque ayant consenti un crédit-bail au débiteur. Le dirigeant avait alors soulevé la responsabilité de la banque à titre reconventionnel pour manquement à son devoir de mise en garde.

La cour d’appel avait retenu la qualification de caution avertie à l’égard du dirigeant-associé en faisant application de la présomption implicitement posée par la Cour de cassation dans ses jurisprudences précédentes. C’est ainsi que les juges du fond ont affirmé que le dirigeant ne pouvait « raisonnablement soutenir qu’il ne disposait pas des informations nécessaires à l’appréciation de la portée de ses engagements, l’état des comptes de l’entreprise, de ses charges et de ses engagements financiers » au regard des fonctions qu’il occupait au sein de la société débitrice principale.

La Haute juridiction a toutefois invalidé le raisonnement en jugeant que la qualité de caution avertie ne pouvait se déduire de la seule qualité de dirigeant et associé de la société débitrice principale.

La bienveillance dont la Cour de cassation fait preuve à l’égard des dirigeants d’entreprise offre alors à l’établissement de crédit deux principales possibilités de défense dans le cadre d’une action en responsabilité intentée par la caution pour manquement au devoir de mise en garde : (i) soit la banque prouve qu’elle a bien accomplie son devoir de mise en garde, auquel cas il ne lui sera pas nécessaire de prouver le caractère averti de la caution dirigeante, (ii) soit la banque n’a pas accompli son devoir de mise en garde et devra dans ce cas recueillir des éléments permettant de démontrer que la caution était bien avertie, sans se reposer sur les fonctions de gestion qu’occupait cette caution au sein de la société débitrice.

Pascal Schipper
Avocat chez WAN Avocats

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Vos commentaires

  • Dernière réponse : 10 mai 2016 à 09:54
    par Nicolas Lasseres , Le 9 mai 2016 à 12:26

    Bonjour, cette solution est-elle réellement un revirement ? J’ai trouvé sur ce même site un article de Zineb Naciri-Bennani qui estime quant à elle qu’il s’agit d’une confirmation et notamment d’un arrêt du 27 novembre 2012 rendu par la Chambre commerciale. Je suis un peu confus, qu’en pensez vous ?
    Merci d’avance pour votre réponse.
    Nicolas.

    • par Pascal Schipper , Le 10 mai 2016 à 09:54

      Bonjour Monsieur,

      Vous avez tout à fait raison d’évoquer l’arrêt du 27 novembre 2012 qui abouti à une solution similaire. Cependant, si celui-ci laissait présager d’une inflexion dans la jurisprudence rendue en la matière, il me semble que la rédaction de l’arrêt ne se prêtait pas à la qualification de véritable revirement de jurisprudence. En effet, la rédaction de l’arrêt de 2012 laissait quelque peu transparaître la volonté de la Cour de cassation de circonscrire sa solution aux faits de l’espèce.

      Ainsi, on pouvait lire que "la qualité de caution avertie ne saurait résulter du seul statut allégué par la banque de dirigeants de la société de M. et Mme G., cependant qu’il n’est pas démontré qu’ils avaient une compétence particulière en matière financière les qualifiant pour mesurer les enjeux et les risques de l’opération dans laquelle ils s’engageaient".

      A mon sens, cette formulation, outre qu’elle fait référence au statut "allégué" du dirigeant (qui montre qu’il n’y avait donc aucune certitude sur la qualité de dirigeant des cautions), ne saurait être considérée comme un véritable attendu de principe revenant sur une jurisprudence constante. Mon opinion est d’ailleurs confortée par le fait que l’arrêt n’avait pas été publié au bulletin.

      En revanche, l’arrêt du 22 mars 2016 (publié au bulletin) ne laisse aucune place à l’incertitude, puisqu’il s’agit d’une solution générique ayant vocation à s’appliquer désormais à tout dirigeant d’une société débitrice, comme l’illustre sa rédaction : "qu’en se déterminant ainsi, par des motifs impropres à établir que la caution était avertie, ce qu’elle ne pouvait déduire de sa seule qualité de dirigeant et associé de la société débitrice principale, la cour d’appel a privé sa décision de base légale".

      C’est la raison pour laquelle je considère cet arrêt comme le véritable revirement, tandis que l’arrêt de 2012 doit avant tout être vu comme un indice laissant présager un tel revirement.

      J’espère que ma réponse vous paraît claire.

      Pascal Schipper

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