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Le droit d’alerte et de retrait dans la fonction publique. Que recouvre-t-il exactement ?

Par Patrick Lingibé, Avocat.

Comme les salariés des entreprises privées, les agents publics peuvent bénéficier d’un droit de retrait. Quelles sont les modalités pour utiliser ce droit de retrait ? Quelle procédure doit être mise en place pour pouvoir en bénéficier ? Mais surtout à quel moment un agent public peut-il se retirer ? Le présent article se propose de répondre à ces questions concernant ce droit particulier.

En quoi consiste le droit de retrait dans la fonction publique ?

Les agents publics disposent d’un droit au retrait. Il autorise les agents publics à quitter leur lieu de travail. Ce droit particulier ne peut s’exercer qu’en cas de danger grave et imminent menaçant directement la vie de l’agent en question. Dans la fonction publique, des règles très précises existent pour pouvoir prétendre à exercer ce droit.

Pour la fonction publique d’Etat, ce droit d’alerte et de retrait est défini dans les dispositions I à par l’article 5-6 du décret n° 82-453 du 28 mai 1982 modifié relatif à l’hygiène et à la sécurité au travail ainsi qu’à la prévention médicale dans la fonction publique :
« I. - L’agent alerte immédiatement l’autorité administrative compétente de toute situation de travail dont il a un motif raisonnable de penser qu’elle présente un danger grave et imminent pour sa vie ou sa santé ainsi que de toute défectuosité qu’il constate dans les systèmes de protection.
Il peut se retirer d’une telle situation.
L’autorité administrative ne peut demander à l’agent qui a fait usage de son droit de retrait de reprendre son activité dans une situation de travail où persiste un danger grave et imminent résultant notamment d’une défectuosité du système de protection.
II. - Aucune sanction, aucune retenue de salaire ne peut être prise à l’encontre d’un agent ou d’un groupe d’agents qui se sont retirés d’une situation de travail dont ils avaient un motif raisonnable de penser qu’elle présentait un danger grave et imminent pour la vie ou la santé de chacun d’eux.
III. - La faculté ouverte au présent article doit s’exercer de telle manière qu’elle ne puisse créer pour autrui une nouvelle situation de danger grave et imminent. »

L’article 5-1 du décret n° 85-603 du 10 juin 1985 modifié relatif à l’hygiène et à la sécurité du travail ainsi qu’à la médecine professionnelle et préventive dans la fonction publique territoriale définit de manière similaire le droit de retrait au sein de cette fonction publique territoriale.

Il faut savoir que ces textes réglementaires n’ont fait que transposer dans les fonctions publiques des droits reconnus par les articles L. 4131-1 à L. 4132-5 du code du travail au profit des salariés du secteur privé. Ces dispositions ne sont elles mêmes que la transposition des règles posées par la directive n° 89/391/CEE du 12 juin 1989 concernant la mise en œuvre des mesures visant à promouvoir l’amélioration de la sécurité et de la santé des travailleurs au travailleur travail.

Pour être admis, le droit de retrait suppose que soient remplies deux conditions cumulatives, d’une part, la présence d’un grave danger et d’autre part, le caractère imminent de la survenance de ce danger.

Première condition : la présence d’un grave danger ?

Pour pouvoir exercer son droit de retrait, le danger doit être suffisamment grave. Pour tenter d’approcher cette notion, il faut se référer au droit social et la circulaire de la direction générale du travail du 25 mars 1993 définit le danger grave comme « un danger susceptible de produire un accident ou une maladie entraînant la mort ou paraissant devoir entraîner une incapacité permanente ou temporaire prolongée ». En d’autres termes, il faut donc un danger risquant de causer un accident ou une maladie entraînant la mort ou une incapacité permanente, du moins prolongée. Ainsi, l’atteinte potentielle à l’intégrité physique de l’agent doit être caractérisée pour justifier l’utilisation de son droit de retrait.

En cas de danger mineur, le droit de retrait ne peut être exercé.

Cependant, l’analyse du danger et de sa gravité étant nécessairement subjective, un simple motif raisonnable de croire à l’existence d’un danger peut s’avérer suffisant. En droit du travail, la chambre sociale de la Cour de cassation a ainsi, dans une décision rendue le 28 novembre 2000, pourvoi n° 98-45.048, retenu le bien-fondé du droit de retrait mis en œuvre par le salarié justifié par un motif raisonnable basé sur une croyance de l’existence d’un danger :

« Attendu que pour dire que le licenciement du salarié reposait sur une cause réelle et sérieuse et rejeter sa demande de dommages-intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse et l’avoir condamné à payer une somme au titre de l’article 700 du nouveau Code de procédure civile, la cour d’appel a énoncé qu’il résulte des feuilles de travail versées aux débats que M. X... avait l’habitude, dans le cadre de son poste de maintenance entretien d’effectuer des travaux de soudure ; qu’il a motivé son refus non pas par le fait qu’il se serait agi d’un travail dangereux, mais parce qu’il prétendait ne pas savoir souder ;

que le responsable du service a indiqué que ce travail n’était pas dangereux et ne nécessitait aucune technicité particulière ; que le bureau Veritas intervenu le 22 janvier 1997 a constaté qu’après une heure d’épreuve, aucune fuite ni déformation n’était constatée ; qu’il apparaît que le caractère dangereux de l’intervention nullement démontré n’a été invoqué que tardivement ; que ce refus traduit en réalité la mauvaise volonté habituelle de M. X... à exécuter les ordres ; que M. X... avait d’ailleurs été l’objet d’un avertissement écrit le 8 avril 1994 ; que le refus d’un salarié d’exécuter un travail ressortissant de sa compétence et de ses obligations, alors que ce refus a été précédé d’un avertissement justifie la perte de confiance et constitue un motif réel et sérieux de licenciement ;
(...)
Qu’en statuant comme elle l’a fait, sans rechercher, si, comme elle y était invitée, le salarié justifiait d’un motif raisonnable de penser que la situation de travail, en l’occurrence un travail de soudure sous pression, présentait un danger grave et imminent pour sa vie et sa santé et nécessitait le respect de règles de sécurité qui n’avaient pas été mises en œuvre en l’espèce, la cour d’appel a privé sa décision de base légale ; »

Deuxième condition : l’imminence du danger ?

La gravité du danger n’est pas suffisante pour pouvoir exercer son droit de retrait. Il faut, en plus, que ce danger soit imminent. La circulaire du ministre de l’intérieur du 12 octobre 2012 pris pour l’application des dispositions en matière d’hygiène et de sécurité dans la fonction publique territoriale indique que « Le caractère imminent du danger se caractérise par le fait que le danger est « susceptible de se réaliser brutalement dans un délai rapproché. L’imminence du danger suppose qu’il ne se soit pas encore réalisé mais qu’il soit susceptible de se concrétiser dans un bref délai. Il convient de souligner que cette notion n’exclut pas cette « risque à effet différé » ; ainsi, par exemple, une pathologie cancéreuse résultant d’une exposition à des rayonnements ionisants peut se manifester après un long temps de latence mais le danger d’irradiation, lui, est bien immédiat. L’appréciation se fait donc au cas par cas. » Autrement dit, le danger imminent est celui qui potentiellement est sur le point de se produire.

Une obligation ou un droit ?

Il faut savoir qu’en cas de danger grave et imminent, l’agent n’est pas obligé d’exercer son droit au retrait. Il s’agit d’un véritable droit individuel et non d’une obligation. Personne ne peut imposer à un agent public de se retirer. C’est à l’agent public concerné d’estimer les risques et de prendre la décision. Le Conseil d’État a ainsi jugé dans une décision rendue le 12 juin 1987, requête n° 72378, illégale la clause d’un règlement intérieur qui obligeant le salarié à faire une déclaration par écrit en qu’elle lui impose une sujétion qui n’est pas justifiée par les nécessités de la sécurité.

Comment s’exerce le droit d’alerte et de retrait ?

Dans une première phase, il y a un devoir d’alerte à respecter. Si l’agent public décide de faire usage de son droit de retrait, ce droit doit s’exercer selon une certaine procédure. L’exercice de ce droit implique d’abord de la part de l’agent public concerné d’alerter immédiatement son supérieur hiérarchique.

Dans une deuxième phase, il y a la phase d’enquête. Une fois les avertissements lancés, une enquête est menée par le comité compétent pour déterminer si la situation présente un danger grave et imminent. En cas d’accord des différentes personnes présentes lors de l’enquête, un membre du comité doit consigner dans un registre spécial la nature du danger, son origine, les postes concernées, le nom de la personne concernée et les mesures correctives à mettre en place.
Si le désaccord persiste, l’agent chargé de la fonction d’inspection doit être sollicité. Il interviendra alors pour amener son expertise et prendre une décision.

La phase d’enquête est primordiale, elle débouche sur la constatation ou non d’un danger grave et imminent. Elle joue un rôle prépondérant sur les éventuelles sanctions encourues en cas de droit de retrait abusif.

Quelles sont les conséquences de l’exercice du droit de retrait ?

Les conséquences liées à ce droit découlent directement des conclusions issues de la phase d’enquête.

Si la phase d’enquête conclut à un danger grave et imminent, l’agent public concerné est tout à fait fonder à exercer son droit de retrait. Dès lors, aucune sanction ou retenue sur rémunération ne peut lui être imposée. Tant que la situation n’est pas réglée, l’agent est habilité à ne pas reprendre son travail. Une fois la situation réglée, il est alors tenu de revenir au travail.

En revanche, la phase d’enquête peut tout à fait conclure à l’absence de danger grave et imminent. Dans ce cas, l’exercice de son droit de retrait par l’agent public concerné peut être considéré comme abusif. Dès lors, une retenue de salaire pour absence de service est envisageable. L’agent s’expose également à des sanctions disciplinaires pour abandon de poste. Plus grave encore, sa responsabilité peut être engagée si son retrait injustifié a eu des conséquences dommageables pour des tiers.

Comment se retrouver avec un droit de retrait à géométrie variable en fonction du contexte ?

Le salarié se livre finalement à un pari sur le risque. Dans son rapport annuel 2007, la Cour de cassation avait consacré une intéressante étude intitulé « La santé au travail » avec des illustrations jurisprudentielles. Cela permet à l’agent public qui est en réalité le seul décideur et déclencheur de son droit de retrait d’en définir les marqueurs :

Le droit de retrait a été jugé fondé dans les affaires suivantes :

  • un chauffeur qui a refusait de conduire un camion ayant fait l’objet d’une interdiction de circuler de la part du service des mines (Soc., 5 juillet 2000, pourvoi n° 98-43.481).
  • un conducteur d’autobus qui a refusé de piloter un véhicule à la suspension dure alors que le médecin du travail l’avait seulement déclaré apte à la conduite d’un véhicule à suspension souple (Soc., 10 mai 2001, pourvoi n° 00-43.437).
  • un peintre-ravaleur qui a contesté la solidité de l’échafaudage sur lequel il travaillait (Soc., 23 juin 2004, pourvoi n° 02-45.401).

Par contre, le droit de retrait a été jugé infondé dans les cas suivants :

  • la salariée qui a quitté sans autorisation préalable son bureau en raison de l’existence de courants d’air et refusé de le réintégrer après s’être installée dans un autre local (Soc., 17 janvier 1989, pourvoi n° 86-43.272).
  • les maçons qui ont refusé d’effectuer la pose d’un plancher au deuxième étage d’un bâtiment en construction au motif qu’il pleuvait et qu’il y avait du vent (Soc., 20 janvier 1993, Bull. 1993, V, n° 22, p. 15, pourvoi n° 91-42.028).
  • un chauffeur qui a invoqué au cours d’un déplacement une défectuosité du système de freinage de son véhicule, informé son employeur du danger puis procédé à son retour au siège de la société sans effectuer le chargement chez un client (Soc., 10 janvier 2001, pourvoi n° 99-40.294).
  • les conducteurs d’autobus qui se sont retirés de l’ensemble des lignes du réseau alors que la sécurité n’était compromise que dans un seul quartier de la ville (Soc., 23 avril 2003, pourvoi n° 01-44.806).

Dans un arrêt rendu le 18 juin 2014, requête n° 369531, le Juge du Palais Royal a considéré que le droit de retrait était injustifié en cas de présence de déjections de chauves-souris dans plusieurs classes d’une école au motif « que les risques sanitaires allégués par les requérants ne sont pas établis, et les défectuosités affectant la toiture et les toilettes de cette école présentent un danger grave et imminent pour la vie des personnes ».

Le droit de retrait est donc un droit à manier avec parcimonie et précaution. L’agent doit être sûr de pouvoir s’appuyer sur un motif raisonnable et disposer d’éléments pertinents sur le risque de santé, compte tenu de la responsabilité qu’il encoure en cas d’exercice d’un droit de retrait qui ne serait pas justifié en l’espèce a posteriori.

En effet, si le supérieur hiérarchique refuse le retrait légitime invoqué par l’agent public concerné, il faut savoir qu’en principe cette décision est sans incidence. En effet, l’agent public peut s’arrêter de travailler et se retirer de son lieu de travail sans son accord, à ses seuls risques et périls.

Patrick Lingibé
Associé- Gérant de la SELARL d\’avocats JURISGUYANE
Ancien bâtonnier
Spécialiste en droit public
Médiateur Professionnel
Membre du réseau international d\’avocats GESICA
Ambassadeur de la Déclaration Universelle des Droits de l\’Homme
Membre de l\’Association des Juristes en Droit des Outre-Mer (AJDOM)
www.jurisguyane.com

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