Par Cécile Villié, avocat.
 
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  • Parution : 4 avril
 

Faut-il démissionner ?

Le salarié peut être pressé de rompre son contrat de travail. La solution la plus évidente pour lui est alors de démissionner. Cependant, la démission présente de nombreux inconvénients (1). Il est préférable pour le salarié de ne pas agir précipitamment et d’étudier les alternatives qui lui sont offertes pour rompre son contrat de travail (2).

1. Les inconvénients de la démission.

La démission présente de nombreux inconvénients.

a. L’obligation de respecter un préavis.

La démission ne permet pas au salarié de quitter son poste de travail du jour au lendemain.

Il est tenu d’effectuer un préavis dont la durée est fixée soit par la convention collective ou un accord collectif, soit par les usages pratiqués dans la localité et dans la profession.

Le salarié n’est pas tenu d’effectuer de préavis si la démission intervient pendant une grossesse, pour élever un enfant ou à l’issue d’un congé pour création d’entreprise.

Une dispense de préavis peut être demandée par le salarié à son employeur. Si l’employeur y fait droit, le contrat de travail prendra fin à la date convenue entre les parties. Cependant le salarié ne pourra pas solliciter le paiement de l’indemnité compensatrice de préavis.
Au contraire, si l’employeur dispense de lui-même le salarié d’effectuer son préavis, le salarié percevra l’indemnité compensatrice de préavis.

b. Le principe du non bénéfice du chômage.

Le salarié qui a présenté sa démission ne bénéficie en principe pas des allocations chômage.

Cependant, le salarié démissionnaire percevra au terme de son contrat, l’indemnité compensatrice de préavis s’il est dispensé de l’effectuer, l’indemnité compensatrice de congés payés et son épargne salariale.

Par exception, les démissions dites légitimes ouvrent des droits aux allocations chômage.

C’est ainsi le cas si la démission est notamment motivée par :

− la nécessité de suivre son conjoint qui lui-même doit déménager pour motif professionnel
− un mariage ou un PACS qui entraîne un changement de résidence
− un enfant handicapé a été admis dans une structure d’accueil éloignée.

c. Le non bénéfice de l’indemnité de licenciement.

Par définition la démission ne constituant pas un licenciement, le salarié, à la suite de sa démission, ne touche pas d’indemnité de licenciement.

Cependant, s’il n’a pas pu prendre l’intégralité des congés payés acquis avant la date de la rupture du contrat de travail, une indemnité compensatrice de congés payés devra lui être versée par son employeur.

2. Les alternatives à la démission.

a. La résiliation judiciaire du contrat de travail.

En cas d’inexécution par l’employeur de ses obligations, le salarié peut demander au juge prud’homal de prononcer la rupture du contrat de travail, par une action en résiliation judiciaire.

L’action en résiliation judiciaire du contrat de travail implique la poursuite des relations contractuelles entre les parties au contrat. Dès lors, le contrat de travail perdure et le salarié doit continuer à travailler.

Si les manquements de l’employeur sont établis et d’une gravité suffisante, la résiliation judiciaire est prononcée aux torts de l’employeur et produit les effets d’un licenciement sans cause réelle et sérieuse ou d’un licenciement nul.

Le salarié ne percevra donc des indemnités qu’au terme de la procédure prud’homale.

Au surplus, si l’employeur cesse les manquements, le conseil de prud’hommes rejettera la demande de résiliation judiciaire, le contrat de travail ne sera donc pas rompu.

b. La prise d’acte.

Par la prise d’acte, le salarié met un terme à son contrat en se fondant sur des manquements qu’il impute à son employeur.

La prise d’acte entraîne la rupture immédiate du contrat de travail, ainsi le salarié ne doit pas effectuer de préavis.

Ensuite le salarié doit saisir le conseil de prud’hommes afin qu’il apprécie si les manquements reprochés à l’employeur sont suffisamment graves pour empêcher la poursuite du contrat de travail.

Lorsque la prise d’acte est justifiée, elle produit les effets d’un licenciement sans cause réelle et sérieuse ou nul.

A l’inverse, si le conseil de prud’hommes ne retient pas que les manquements reprochés à l’employeur sont établis ou qu’ils ne sont pas suffisamment graves pour empêcher la poursuite du contrat de travail, la prise d’acte produit les effets d’une démission. Le salarié ne peut alors bénéficier d’aucune indemnité de rupture. Il peut même être condamné à verser à l’employeur une indemnité pour non-respect du préavis.

Même si le conseil de prud’hommes est sensé se prononcer dans un délai d’un mois, il est courant que ce délai soit plus long. Durant cette période, le salarié ne peut pas prétendre au chômage.

c. La rupture amiable avec l’employeur.

La rupture conventionnelle homologuée.

La rupture conventionnelle prend forme dans une convention signée entre l’employeur et le salarié par laquelle ils s’accordent sur les conditions de rupture du contrat de travail.

Ce mode de rupture du contrat de travail est relativement souple dans la mesure où la date de rupture peut être choisie par les parties. Dès lors l’employeur et le salarié peuvent s’accorder afin de différer la date de rupture du contrat bien après l’homologation de l’administration.

La rupture conventionnelle présente l’avantage du bénéfice pour la salarié d’une indemnité de rupture conventionnelle égale au minimum de l’indemnité de licenciement.

Au surplus, le salarié bénéficie des allocations d’assurance chômage.

La rupture d’un commun accord du CDD.

En principe, le contrat de travail à durée déterminée ne peut être rompu avant l’échéance du terme qu’en cas de faute grave ou de force majeure.

Cependant, le contrat de travail à durée déterminée peut être rompu avant l’échéance du terme à l’initiative du salarié, lorsque celui-ci justifie de la conclusion d’un contrat à durée indéterminée.

Au surplus, l’employeur et le salarié peuvent se mettre d’accord pour rompre un CDD avec un préavis dont la durée est calculée à raison d’un jour par semaine compte tenu de la durée totale du contrat, renouvellement inclus, lorsque celui-ci comporte un terme précis ou de la durée effectuée lorsque le contrat ne comporte pas un terme précis. Le préavis est d’une durée maximale de deux semaines.

Le salarié conserve son droit à l’indemnité de précarité, il bénéficiera également du chômage.

d. L’abandon de poste.

Le salarié pourrait être tenté de faire un abandon de poste, soit d’être en absence injustifiée.

Cette absence pourrait justifier un licenciement pour faute simple, voire un licenciement pour faute grave.

Néanmoins, l’employeur n’a aucune obligation à licencier son salarié. Si l’employeur ne licencie pas son salarié absent sans motif, ce dernier ne pourra pas prétendre au bénéfice du chômage.

En conclusion, la démission reste assez risquée pour un salarié qui n’aurait pas déjà trouvé un autre emploi. La meilleure alternative reste la conclusion d’une rupture conventionnelle.

Cécile Villié
avocat - droit du travail
www.villie-avocat.com

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