Par Alain Bollé, Avocat.
 
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  • Parution : 6 avril 2021

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Guide de lecture.
 

L’inégalité des armes dans l’enquête préliminaire.

Le principe de la contradiction est essentiel car il assure l’égalité des armes. Malheureusement, il est quasiment inexistant au cours de l’enquête préliminaire.

En 2019, en France, les services de police et de gendarmerie ont constaté 3 777 826 crimes et délits. Chaque infraction fait l’objet d’une enquête sous la direction du procureur de la République pour l’enquête préliminaire ou en flagrant délit et sous la direction du juge d’instruction lors d’une instruction préparatoire.

L’enquête préliminaire se caractérise par la conduite d’investigations plus ou moins complexes, sans limite de temps, pour identifier les auteurs d’une infraction, lorsque les conditions du flagrant délit ne sont pas réunies. L’enquête de flagrant délit répond à une notion d’urgence après la commission d’une infraction. Lorsque le délit le nécessite ou en cas de qualification de crime, l’ouverture d’une information est requise et un juge d’instruction est désigné. Ce magistrat ne peut matériellement pas réaliser tous les actes d’investigations. Il en délègue donc certains à un officier de police judiciaire de la police ou de la gendarmerie nationales. Cette délégation prend la forme d’une commission rogatoire.

Dans un nombre restreint de situation, l’avocat de la victime ou du mis en cause a, rapidement, accès aux pièces du dossier pénal, notamment au cours d’une instruction préparatoire, lors d’une comparution immédiate ou d’une comparution par reconnaissance préalable de culpabilité. En revanche, pendant l’enquête préliminaire l’accès au dossier pénal, notamment la consultation de la totalité des pièces lui est impossible.

Cette situation concourt à l’instauration d’une véritable inégalité des armes. En effet, une enquête préliminaire peut durer plusieurs mois, voire plusieurs années, pendant ce laps de temps la victime ou la personne mise en cause reste dans l’incertitude.

Une avancée significative a bien été réalisée en autorisant l’avocat à assister son client lors de l’audition libre ou du placement sous le régime de la garde à vue. Mais, il faut se rendre à l’évidence, en réalité cet accès présente peu d’intérêt pour la défense de son client qui lui explique déjà, lors de l’entretien, la chronologie des faits. Cet accès se limite à un entretien avec son client et à la consultation des pièces établies le concernant.

La situation juridique actuelle est problématique, elle ne permet pas un équilibre des droits.

Il est pourtant indispensable d’établir une véritable adéquation entre le droit naturel et le droit positif.

I. Une situation juridique problématique.

Le droit naturel prône le principe de l’égalité des armes.

Or, il convient de constater que la situation juridique de la procédure de l’enquête préliminaire échappe à ce principe, elle est incohérente.

1.1. L’égalité des armes : un droit naturel.

La victime et la personne mise en cause d’une part et l’accusation d’autre part doivent s’apporter mutuellement la contradiction pour discuter les preuves recueillies au cours de l’enquête. L’accès aux pièces du dossier pénal est indispensable pour garantir l’équilibre des droits.

L’argument rejetant ce principe, au motif que le contradictoire serait respecté lors de la phase de jugement n’est pas recevable, les moyens d’actions pour contester les preuves recueillies au cours des investigations sont inopérants. Pourtant le droit international et national pose le principe du respect du contradictoire à tous les stades de l’enquête.

La convention de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés individuelles :

« Toute personne accusée d’une infraction a le droit de disposer du temps et des facilités nécessaires à la préparation de sa défense, de se défendre lui-même ou avoir l’assistance d’un défenseur de son choix ».

Le sens donné au terme accusé est celui d’un qualificatif général, désignant toutes les personnes mises en cause, sans distinction de la nature de procédure.

La Cour européenne a jugé le 30 mars 1989 que le principe de l’égalité des armes s’appliquait à toutes les phases de la procédure :

« les parties et leurs avocats sont admis, jusqu’au jour de l’audience, à produire des mémoires qu’ils communiquent au ministère public et aux autres parties ».

Il apparait à l’examen de ces instruments qu’aucune partie ne doit être désavantagée par rapport aux autres.

La constitution de 1958, en reprenant, dans son préambule les déclarations de 1789 et 1946, conforte la place du principe du contradictoire à un rang supérieur. Elle place les instruments internationaux au sommet de la hiérarchie des normes. Les traités ou accords régulièrement ratifiés ou approuvés ont, dès leur publication, une autorité supérieure à celle des lois, sous réserve, pour chaque accord ou traité, de son application par l’autre partie.

Le Conseil constitutionnel a été conduit à rappeler, à l’occasion de l’examen d’un texte de loi relatif à la sécurité et à la transparence des marchés financiers, que :

« le principe du respect des droits de la défense constitue un des principes fondamentaux reconnus par les lois de la République réaffirmé par le Préambule de la Constitution du 27 octobre 1946, auquel se réfère le Préambule de la Constitution de 1958 ; qu’il implique, notamment en matière pénale, l’existence d’une procédure juste et équitable garantissant l’équilibre des droits des parties ».

La loi du 15 juin 2000, codifiant l’article préliminaire dans le Code de procédure pénale énonce les principes devant éclairer l’ensemble des règles que contient ce Code :

« La procédure pénale doit être équitable et contradictoire et préserver l’équilibre des droits des parties ».
« L’autorité judiciaire veille à l’information et à la garantie des droits des victimes au cours de toute procédure pénale ».
« Toute personne suspectée a le droit d’être informée des charges retenues contre elle et d’être assistée d’un défenseur
 ».

Les officiers de police judiciaire, policiers ou gendarmes, dans le cadre de l’exercice de la police judiciaire sont placés sous la direction du procureur de la République.

Peu importe que le magistrat ne dirige pas lui-même les investigations en enquête préliminaire, il ressort de l’article 12 du Code de procédure pénale qu’il est le « mandant judiciaire » à l’instar du juge d’instruction lorsqu’il délivre une commission rogatoire à un officier de police judiciaire.

Les pouvoirs sont similaires entre les magistrats du parquet et ceux de l’instruction. Le principe du contradictoire doit dès lors s’appliquer à tous les stades de l’enquête sur le fondement de l’article préliminaire du Code de procédure pénale, y compris donc pendant l’enquête préliminaire.

1.2. Une situation juridique incohérente.

Lorsqu’une enquête préliminaire est diligentée l’équilibre des droits est loin d’être préservé, en dépit des avancées législatives qui ne concerne, rappelons-le, uniquement que la remise d’une copie de la plainte à la victime, et l’assistance d’un avocat, pour certains actes, s’agissant du mis en cause.

Lors d’un dépôt de plainte, les enquêteurs dressent un procès-verbal et délivre immédiate un récépissé à la victime. Ce document est une simple attestation du dépôt de plainte. Pour obtenir la copie du procès-verbal, elle doit en faire la demande. En réalité, la plupart du temps le plaignant ignore cette disposition et ne réclame pas la copie.

Une personne, mise en cause dans une affaire pénale, peut être auditionnée sous la forme de l’audition libre ou sous le régime de la garde à vue. Dans ces deux cas, l’assistance d’un avocat est de droit. Hormis, cette possibilité, l’avocat de la personne mise en cause ne peut avoir accès au dossier qu’une fois le renvoi de cette personne devant le tribunal correctionnel.

L’audition libre permet d’interroger une personne soupçonnée d’avoir commis une infraction sans la placer en garde à vue. Cette procédure peut être utilisée par les policiers, gendarmes ou fonctionnaires ayant des pouvoirs de police judiciaire. La personne entendue a le droit de quitter les lieux à tout moment. Elle peut être assistée d’un avocat. L’article 61-1 du Code de procédure pénale invite l’officier de police judiciaire à informer la personne auditionnée de la qualification, de la date et du lieu de l’infraction, du droit de quitter à tout moment les locaux de police où elle est entendue, du droit d’être assistée d’un interprète, du droit de faire des déclarations ou de se taire. L’avocat désigné peut, à l’issue des opérations, présenter des observations écrites qui sont jointes à la procédure. Il peut directement adresser ces observations ou copie de celles-ci au procureur de la République.

La garde à vue est une mesure de privation de liberté prise à l’encontre d’un suspect lors d’une enquête judiciaire. Elle permet aux enquêteurs de le retenir pour l’interroger et vérifier si ses déclarations sont exactes. La durée de la garde à vue est limitée. Le suspect a le droit d’être assisté par un avocat. Dès le début de la garde à vue, la personne ou son avocat est informé par l’officier de police judiciaire ou, sous le contrôle de celui-ci, par un agent de police judiciaire de la nature et de la date présumée de l’infraction sur laquelle porte l’enquête. L’avocat peut également, à l’issue de la mesure présenter des observations.

Parfois, la personne placée sous le régime de l’audition libre ou de la garde à vue est dissuader de solliciter un avocat au moyen de la phrase : « L’avocat n’apportera rien de plus que ce que nous pouvons vous dire ».

A l’issue des investigations, lorsque l’affaire est renvoyée devant le tribunal correctionnel, les pièces du dossier pénal sont mises à la disposition de l’avocat dans un délai qui ne peut être inférieur à deux mois. Lorsque que le prévenu ou son avocat n’ont pas pu obtenir avant l’audience la copie du dossier demandé en application de l’article 388-4, le tribunal est tenu d’ordonner, si le prévenu en fait la demande, le renvoi de l’affaire à une date fixée à au moins deux mois à compter de la délivrance de la citation ou de la notification de la convocation.

L’avocat peut avoir accès aux pièces du dossier pénal, uniquement dans les cas évoqués, après la plainte de la victime ou l’audition de la personne mise en cause sous le régime de l’audition libre ou de la garde à vue. Autrement l’avocat doit attendre le renvoi de l’affaire devant l’audience de jugement. Le délai peut durer plusieurs mois, voire plusieurs années.

Or, l’avocat pourrait participer activement à l’enquête, notamment par le biais de la demande d’actes à l’instar de l’instruction préparatoire.

En effet, lors de l’instruction préparatoire, après avoir été désigné, l’avocat à accès au dossier, il peut déposer des actes et il est avisé par le juge d’instruction de certaines étapes de la procédure.

Après la première comparution ou la première audition, les avocats des parties ou, si elles n’ont pas d’avocat, les parties peuvent se faire délivrer copie de tout ou partie des pièces et actes du dossier. La délivrance de cette copie doit intervenir dans le mois qui suit la demande. Si le dossier a fait l’objet d’une numérisation, cette copie est remise sous forme numérisée, le cas échéant par un moyen de télécommunication selon les modalités prévues à l’article 803-1 du Code de procédure pénale. La délivrance de la première copie de chaque pièce ou acte du dossier est gratuite. Lorsqu’elle a été demandée par les avocats, ils peuvent en transmettre la reproduction à leur client, à condition que celui-ci leur fournisse au préalable l’attestation prévue à l’article 114-1 du Code de procédure pénale.

En outre, les parties peuvent, par leur avocat, au cours de l’information, saisir le magistrat instructeur d’une demande écrite et motivée tendant à ce qu’il soit procédé à leur audition ou à leur interrogatoire, à l’audition d’un témoin, à une confrontation ou à un transport sur les lieux, à ce qu’il soit ordonné la production par l’une d’entre elles d’une pièce utile à l’information, ou à ce qu’il soit procédé à tous autres actes qui leur paraissent nécessaires à la manifestation de la vérité. Elle doit porter sur des actes déterminés et, lorsqu’elle concerne une audition, préciser l’identité de la personne dont l’audition est souhaitée.

Le juge d’instruction informe la personne par lettre recommandée qu’elle est convoquée, dans un délai qui ne peut être inférieur à dix jours ni supérieur à deux mois, pour qu’il soit procédé à sa première comparution. Elle donne connaissance à la personne de chacun des faits dont ce magistrat est saisi et pour lesquels la mise en examen est envisagée, tout en précisant leur qualification juridique. Elle fait connaître à la personne qu’elle a le droit de choisir un avocat. L’avocat choisi ou désigné est convoqué dans les conditions prévues par l’article 114, il a accès au dossier de la procédure dans les conditions prévues par cet article. Lors de l’interrogatoire, la personne est assistée d’un avocat, le juge d’instruction, après l’avoir informée de son droit de faire des déclarations, de répondre aux questions qui lui sont posées ou de se taire, procède à son interrogatoire. L’avocat de la personne peut présenter ses observations au juge d’instruction.

Lorsque que l’information lui paraît terminée, le juge d’instruction communique le dossier aux avocats des parties ou, si elles ne sont pas assistées par un avocat, directement aux parties. L’avis est notifié soit verbalement avec émargement au dossier, soit par lettre recommandée.

Les droits accordés lors de l’instruction préparatoire pourraient s’appliquer à l’enquête préliminaire, d’autant que les enquêtes préliminaires sont plus nombreuses.

Mais, peut-être s’agit-il d’un moyen de priver la victime ou la personne mise en cause d’avoir accès aux actes d’investigations ?

II. Une indispensable adéquation entre le droit naturel et le droit positif.

2.1. L’accès au dossier pénal dans l’enquête préliminaire.

Les droits des parties doivent s’exercer aussi bien au stade de l’enquête que de la phase d’instruction ou de jugement. La victime ou la personne mise en cause doit connaître les éléments du dossier et notamment pour le présumé auteur les charges qui pèsent contre lui.

Au cours de l’année 2019, les parquets ont identifié 1 971 163 auteurs, 84 749 ont été jugés en comparution par reconnaissance préalable de culpabilité et 55 061 en comparution immédiate. Ces procédures permettent assez rapidement un accès au dossier pénal, mais il reste 1 831 353 personnes ayant fait l’objet d’une enquête préliminaire. Les victimes ou les personnes mises en cause n’ont pu avoir accès à leur dossier pénal avant leur renvoi devant la juridiction de jugement.

L’application du principe du contradiction, dans le cadre de l’enquête préliminaire, est indissociable de la garantie de l’égalité des armes. La loi pourrait instaurer des mesures propres à les garantir. C’est le sens des propositions suivantes :
- L’avocat se fait désigner, puis la victime ou la personne mise en cause communique au procureur de la République compétent territorialement et au service d’enquête le nom de leur conseil,
- L’avocat a un accès immédiat à toutes les pièces du dossier pénal, celles déjà établies et celles qui seront établis au cours de l’enquête. La communication du dossier pénal peut être différée sur décision du procureur de la République, à la demande motivée de l’enquêteur pour des raisons liées à l’enquête. Les pièces sont communiquées à l’avocat, par les officiers de police judiciaire, au fur et à mesure de leur production, soit par voie électronique soit en version papier. Les frais occasionnés par cette communication sont imputés sur les frais de justice,
- Dès sa désignation, l’avocat est informé des actes prévus pour lui permettre d’y assister, notamment : transport sur les lieux, de perquisition…. En cas d’urgence, après avoir informé l’avocat, l’officier de police judiciaire procède aux actes d’enquête sans attendre l’arrivée du conseil. L’information de l’avocat, à la charge de l’enquêteur est réalisée par tous les moyens disponibles, fax, courriel…
L’avocat accuse réception de l’avis de l’officier de police judiciaire chargé de diligenter l’acte et l’informe ou non de sa présence,
- Après la communication des pièces du dossier pénal, l’avocat peut formuler auprès du procureur de la République une demande d’actes : transport sur les lieux, constatations, auditions de témoin, production et analyse de document, perquisition… En cas de refus du procureur de la République, l’avocat a la possibilité d’exercer un recours de la décision à l’instar des ordonnances du juge d’instruction, devant le procureur général,
- Le procureur de la République informe l’avocat de la fin des investigations pour lui permettre dans un délai de deux mois de présenter ses observations.

2.2. La protection juridique des investigations en enquête préliminaire.

L’argument régulièrement soulevé pour les tenants de la confidentialité des actes d’investigations en enquête préliminaire est le risque de violation du secret de l’enquête. Or plusieurs dispositions garantissent ce respect. Elles peuvent d’ailleurs être renforcées.

Les dispositions juridiques imposent à l’avocat de respecter le secret de l’enquête et de l’instruction en matière pénale, en s’abstenant de communiquer, sauf pour l’exercice des droits de la défense, des renseignements extraits du dossier, ou de publier des documents, pièces ou lettres intéressant une enquête ou une information en cours.

Le secret professionnel de l’avocat est d’ordre public. Il est général, absolu et illimité dans le temps. Il ne peut transmettre de copies de pièces ou actes du dossier de la procédure à son client ou à des tiers que dans les conditions prévues à l’article 114 du Code de procédure pénale.

Le secret professionnel couvre toutes les matières, dans le domaine du conseil ou celui de la défense, quels qu’en soient les supports, matériels ou immatériels (papier, télécopie, voie électronique …).

Le Code de déontologie européen consacre le secret professionnel de l’avocat, qui s’apprécie de la même façon dans tous les barreaux de l’Union européenne.

Par ailleurs, la loi du 31 décembre 1971 précise :

« En toutes matières, que ce soit dans le domaine du conseil ou dans celui de la défense, toutes les pièces du dossier sont couvertes par le secret professionnel ».

L’article 11 du Code de procédure pénale dispose :

« Sauf dans le cas où la loi en dispose autrement et sans préjudice des droits de la défense, la procédure au cours de l’enquête et de l’instruction est secrète.

Toute personne qui concourt à cette procédure est tenue au secret professionnel dans les conditions et sous les peines de l’article 378 du Code pénal ».

La Chambre criminelle de la Cour de cassation a jugé que l’avocat ne concourait pas à la procédure au sens de l’article 11, mais qu’il devait respecter le secret professionnel en application de l’article 160 du décret du 27 novembre 1991 :

« L’avocat, en toute matière, ne doit commettre aucune divulgation contrevenant au secret professionnel ».

L’avocat est donc tenu au secret de l’enquête « en toute matière ». En cas de violation, il commet le délit prévu à l’article 226-13 du Code pénal :

« La révélation d’une information à caractère secret par une personne qui en est dépositaire soit par état ou par profession, soit en raison d’une fonction ou d’une mission temporaire, est punie d’un an d’emprisonnement et de 15 000 euros d’amende ».

L’argument avancé par les tenants de la confidentialité, s’agissant des avocats, est sans fondement juridique.

L’enquête préliminaire est diligentée par les officiers de police judiciaire agissant sous la direction du procureur de la République. Les investigations conduites ne sont pas occultes puisqu’elles sont prévues au Code de procédure pénale.

L’enquête préliminaire peut durer plusieurs mois, voire plusieurs années. L’avocat a seulement accès au début des investigations, et encore à quelques actes, puis à la fin de l’enquête, lorsque l’affaire est renvoyée devant la juridiction de jugement. Il peut alors se passer un temps très long sans que la victime ou la personne soupçonnée aient connaissance de l’évolution du dossier.

Nous pouvons nous interroger : l’enquête préliminaire ne serait-elle pas un redoutable moyen de faire échec aux droits des personnes concernées en retardant l’ouverture d’une instruction préparatoire ?

La législation doit impérativement évoluée pour enfin créer les conditions d’une véritable égalité des des armes.

Alain Bollé, avocat spécialiste en droit, membre fondateur du cercle K2

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