A l’épreuve de l’examen de la législation applicable aux intermédiaires financiers, il faut avouer que les statuts susceptibles de leur être appliqués sont extrêmement diversifiés, ces derniers intermédiaires étant par conséquent soumis à des réglementations différentes (voire pour certains à l’absence totale de réglementation) en fonction de leurs activités respectives, ce qui nuit à la lisibilité d’ensemble de leurs modalités d’organisation.
Parmi les nombreux intermédiaires financiers, on relève notamment les statuts suivants.
tout simplement, l’activité d’intermédiaire en vente de fonds de commerce, au sens de la loi N° 70-9 du 2 janvier 1970, dite « Loi Hoguet »,
les entreprises ou prestataires d’investissement,
les conseillers en investissements financiers (CIF),
les intermédiaires en opérations de banque et en services de paiement (IOB),
les démarcheurs bancaires et financiers,
les conseils en fusions et acquisitions,
les conseillers en gestion de patrimoine indépendants.
Au regard de cette énumération, il faut reconnaître qu’il est facile de s’y perdre dans le choix applicable pour les besoins d’une activité professionnelle d’intermédiaire financier.
Face à cette difficulté, la démarche la plus efficace consiste à exposer concrètement les activités couvertes par ces différents statuts.
1. L’activité d’intermédiaire en vente de fonds de commerce
La Loi Hoguet s’applique « aux personnes physiques ou morales qui, d’une manière habituelle, se livrent ou prêtent leur concours, même à titre accessoire, aux opérations portant sur les biens d’autrui et relatives à :
1. L’achat, la vente, l’échange, la location ou sous-location en nu ou en meublé d’immeubles bâtis ou non bâtis ;
2. L’achat, la vente ou la location gérance de fonds de commerce ;
3. La cession d’un cheptel mort ou vif ;
4. La souscription, l’achat, la vente d’actions ou de parts de sociétés immobilières donnant vocation à une attribution de locaux en jouissance ou en propriété ;
5. L’achat, la vente de parts sociales non négociables lorsque l’actif comprend un immeuble ou un fonds de commerce
6. La gestion immobilière ;
7. A l’exclusion des publications par voie de presse, la vente de listes ou de fichiers relatifs à l’achat, la vente, la location ou la sous- location en nu ou en meublé d’immeubles bâtis ou non bâtis ;
8. La conclusion de tout contrat de jouissance d’immeuble à temps partagé régi par les articles L. 121-60 et suivants du Code de la consommation ».
Les activités visées par la Loi Hoguet « ne peuvent être exercées que par les personnes physiques ou morales titulaires d’une carte professionnelle, délivrée par le préfet, précisant celles des opérations qu’elles peuvent accomplir ».
Ce statut d’intermédiaire en vente de fonds de commerce concerne :
les intermédiaires qui interviennent dans des opérations « d’achat, vente ou location gérance de fonds de commerce ». En pareil cas, ces derniers sont bien évidemment soumis aux dispositions de la loi Hoguet, sauf si leur intervention est exceptionnelle et n’a donc pas le caractère « habituel » prévu par ladite loi (la notion d’ « habitude » pouvant être caractérisée dès la seconde intervention) ;
les intermédiaires qui interviennent dans des opérations d’ « achat » ou de « ventes de parts sociales non négociables lorsque l’actif social comprend un (...) fonds de commerce ». Sont alors concernés les intermédiaires qui concluent des mandats d’achat ou de vente portant sur des parts sociales de sociétés à responsabilité limité, de sociétés en nom collectif ou de sociétés en commandite simple, dans l’hypothèse où ces sociétés comportent à leur actif un fonds de commerce. Inversement, la Loi Hoguet ne s’applique pas en l’absence de fonds de commerce à l’actif de la société émettrice des parts sociales (société « coquille » ne disposant que de trésorerie) ; de la même manière, la Loi Hoguet ne devrait pas s’appliquer en présence d’une simple cession de participations de ces sociétés.
En revanche, les intermédiaires qui interviennent dans des opérations d’achat ou de vente portant sur des actions de sociétés anonymes, de sociétés par actions simplifiées ou de sociétés en commandite par actions échappent naturellement aux dispositions de la loi Hoguet et à ses lourdes contraintes statutaires, même si un fonds de commerce figure à l’actif des sociétés concernées, et même si la cession porte sur la totalité des actions de cette société.
2. L’activité de prestataire d’investissement
Le principal intérêt de bénéficier du statut d’entreprise d’investissement réside dans le passeport européen dont bénéficient les entreprises d’investissement : dès lors qu’elles ont reçu l’agrément dans leur pays d’origine, les entreprises d’investissement peuvent en effet, à l’issue d’une procédure simplifiée, s’établir librement dans un autre pays de l’Union européenne et y fournir des services d’investissement.
Le statut d’entreprise d’investissement permet d’exercer une très large palette d’activités définies par l’article L. 321-1 du Code monétaire et financier portant sur les instruments financiers :
la réception et la transmission d’ordres pour le compte de tiers : cette activité est principalement exercée par les établissements de crédit. L’article D. 321-1, 1 du Code monétaire et financier définit l’activité de réception et transmission d’ordres pour compte de tiers comme le fait de recevoir et de transmettre à un prestataire de services d’investissement ou à une entité relevant d’un Etat non membre de la Communauté européenne et non partie à l’accord sur l’Espace économique européen et ayant un statut équivalent, pour le compte d’un tiers, des ordres portant sur des instruments financiers ;
l’exécution d’ordres pour le compte de tiers : l’article D. 321-1, 2 du Code monétaire et financier définit le service d’exécution d’ordres pour le compte de tiers comme le fait de conclure des accords d’achat ou de vente portant sur un ou plusieurs instruments financiers, pour le compte d’un tiers ;
la négociation pour compte propre : sont visées les activités d’achat et de vente d’instruments financiers pour compte propre. L’article D. 321-1, 3 du Code monétaire et financier définit le service de négociation pour compte propre comme le fait de conclure des transactions portant sur un ou plusieurs instruments financiers en engageant ses propres capitaux, pour des raisons de spéculation, d’arbitrage, de couverture, d’apport de liquidité, etc. ;
la gestion de portefeuille pour le compte de tiers : l’article D. 321-1, 4 du Code monétaire et financier définit l’activité de gestion de portefeuille comme le fait de gérer, de façon discrétionnaire et individualisée, des portefeuilles incluant un ou plusieurs instruments financiers dans le cadre d’un mandat donné par un tiers.
le conseil en investissement : Le conseil en investissement est défini par l’article D. 321-1, 5° du Code monétaire et financier comme « le fait de fournir des recommandations personnalisées à un tiers, soit à sa demande, soit à l’initiative de l’entreprise qui fournit le conseil, concernant une ou plusieurs transactions portant sur des instruments financiers ».
La notion de recommandations fait l’objet de nombreuses précisions de la part de l’AMF : il peut être noté par exemple qu’une recommandation doit être donnée à un investisseur, et non pas à l’émetteur des titres financiers concerné ;
la prise ferme : l’article D. 321-1, 6-1 du Code monétaire et financier définit le service de prise ferme comme le fait de souscrire ou d’acquérir directement auprès de l’émetteur ou du cédant des instruments financiers, en vue de procéder à leur vente.
Ce dernier élément permet de caractériser la prestation de service d’investissement (soumise au monopole des entreprises d’investissement) par opposition à l’engagement de souscription qui peut être pris par n’importe quel investisseur (le cas échéant moyennant une rémunération qui viendra en déduction du prix de souscription si ce dernier est payé par la même personne).
le placement non garanti : l’article D. 321-1, 7 du Code monétaire et financier définit le service de placement non garanti comme le fait de rechercher des souscripteurs ou des acquéreurs pour le compte d’un émetteur ou d’un cédant d’instruments financiers sans lui garantir un montant de souscription ou d’acquisition.
L’intermédiaire financier assure seulement le placement des titres auprès de tiers, moyennant une rémunération sous forme de commission, calculée en fonction du volume effectivement placé, mais ne s’engage pas à se porter acquéreur des titres qui n’auraient pas été acquis par les investisseurs contactés ;
le placement garanti : l’article D. 321-1, 6-2 du Code monétaire et financier définit le service de placement garanti comme le fait de rechercher des souscripteurs ou des acquéreurs pour le compte d’un émetteur ou d’un cédant d’instruments financiers et de lui garantir un montant minimal de fonds levés en s’engageant à souscrire ou acquérir soi-même les instruments financiers non placés ;
l’exploitation d’un système multilatéral de négociation : l’article D. 321-1, 8 du Code monétaire et financier définit le service d’exploitation d’un système multilatéral de négociation comme le fait de gérer un ou plusieurs systèmes mentionnés à l’article L. 424-1 du Code monétaire et financier, autrement dit des marchés boursiers non réglementés.
3. L’activité des conseillers en Investissements Financiers (CIF)
La notion de CIF, décrite à l’article L. 541-1 du Code monétaire et financier, vise les personnes, physiques ou morales, qui exercent, « à titre de profession habituelle » (le critère d’habitude étant généralement interprété très sévèrement, la seule répétition d’une opération étant susceptible de caractériser l’habitude) les principales activités suivantes :
le « conseil » en investissement, mentionné à l’article L. 321-1-5° du Code monétaire et financier : il s’agit de la même activité que celle exposée dans le cadre du développement sur les prestataires d’investissement (voir ci-dessus) ;
le « conseil » portant sur la fourniture des services d’investissement mentionnés à l’article L. 321-1 du Code monétaire et financier (réception et la transmission d’ordres pour le compte de tiers, exécution d’ordres pour le compte de tiers, négociation pour compte propre, gestion de portefeuille pour le compte de tiers, prise ferme, placement garanti et non garanti et exploitation d’un système multilatéral de négociation ;
le « conseil » portant sur la réalisation d’opérations sur biens divers définis à l’article L. 550-1 du Code monétaire et financier (lequel vise l’activité de toute personne qui, directement ou indirectement, par voie de publicité ou de démarchage, propose à titre habituel à des tiers de souscrire des rentes viagères ou d’acquérir des droits sur des biens mobiliers ou immobiliers lorsque les acquéreurs n’en assurent pas eux-mêmes la gestion ou lorsque le contrat offre une faculté de reprise ou d’échange et la revalorisation du capital investi, etc.) ;
le service de réception et de transmission d’ordres pour le compte de tiers, dans les conditions et limites fixées par le règlement général de l’Autorité des marchés financiers.
4. Les intermédiaires en opérations de banque et en services de paiement (IOB)
L’activité des IOB consiste à proposer aux clients des établissements de crédit et des établissements de paiement les services de banque adaptés à leurs besoins, ce que l’article L. 519-1 du Code monétaire et financier traduit de la manière suivante :
« (...) L’intermédiation en opérations de banque et en services de paiement est l’activité qui consiste à présenter, proposer ou aider à la conclusion des opérations de banque ou des services de paiement ou à effectuer tous travaux et conseils préparatoires à leur réalisation.
« Est intermédiaire en opérations de banque et en services de paiement toute personne qui exerce, à titre habituel, contre une rémunération ou toute autre forme d’avantage économique, l’intermédiation en opérations de banque et en services de paiement, sans se porter ducroire ».
Pour bien comprendre cette notion, il convient de rappeler les activités constituant une opération de banque et de service de paiement, telle que définie à l’article L. 311-1 du Code monétaire et financier, à savoir :
i. la réception de fonds du public,
ii. les opérations de crédit,
iii. les services bancaires de paiement, soit :
Les services permettant le versement d’espèces sur un compte de paiement et les opérations de gestion d’un compte de paiement ;
Les services permettant le retrait d’espèces sur un compte de paiement et les opérations de gestion d’un compte de paiement ;
L’exécution des opérations de paiement suivantes associées à un compte de paiement :
* Les prélèvements, y compris les prélèvements autorisés unitairement ;
* Les opérations de paiement effectuées avec une carte de paiement ou un dispositif similaire ;
* Les virements, y compris les ordres permanents ;
L’exécution des opérations de paiement suivantes associées à une ouverture de crédit :
* Les prélèvements, y compris les prélèvements autorisés unitairement ;
* Les opérations de paiement effectuées avec une carte de paiement ou un dispositif similaire ;
* Les virements, y compris les ordres permanents ;
L’émission d’instruments de paiement et / ou l’acquisition d’ordres de paiement ;
Les services de transmission de fonds ;
L’exécution d’opérations de paiement, lorsque le consentement du payeur est donné au moyen de tout dispositif de télécommunication, numérique ou informatique et que le paiement est adressé à l’opérateur du système ou du réseau de télécommunication ou informatique, agissant uniquement en qualité d’intermédiaire entre l’utilisateur de services de paiement et le fournisseur de biens ou services.
Enfin, sous réserve de respecter les obligations relatives à cette activité, les IOB peuvent se livrer, conformément à l’article L. 341-3 du Code monétaire et financier, à une activité de démarchage bancaire et financier.
Il en ressort qu’un IOB est une personne qui, à titre de profession habituelle, met en rapport les parties intéressées à la conclusion des opérations de banque ou des services de paiement décrits ci-dessus, sans se porter ducroire (c’est-à-dire sans être garant, pour résumer à l’extrême).
5. L’activité de démarchage bancaire et financier
Conformément à l’article L. 341-3 du Code monétaire et financier, l’activité de démarchage bancaire et financier est définie par l’article L. 341-1 du Code monétaire et financier, comme « toute prise de contact non sollicitée, par quelque moyen que ce soit, avec une personne physique ou une personne morale déterminée, en vue d’obtenir, de sa part, un accord sur » :
la réalisation d’une opération sur titres financiers (titres de capital émis par les sociétés par actions, titres de créance, à l’exclusion des effets de commerce et des bons de caisse et parts ou actions d’organismes de placement collectif) et les contrats financiers ou « instruments financiers à terme » ;
la réalisation d’une opération de banque ;
la fourniture d’un service d’investissement ;
la réalisation d’une opération sur biens divers mentionnée à l’article L. 550-1 du Code monétaire et financier (lequel vise l’activité de toute personne qui, directement ou indirectement, par voie de publicité ou de démarchage, propose à titre habituel à des tiers de souscrire des rentes viagères ou d’acquérir des droits sur des biens mobiliers ou immobiliers lorsque les acquéreurs n’en assurent pas eux-mêmes la gestion ou lorsque le contrat offre une faculté de reprise ou d’échange et la revalorisation du capital investi, de toute personne qui recueille des fonds à cette fin et de toute personne chargée de la gestion desdits biens) ;
la fourniture d’une prestation de conseil en investissement ;
la fourniture d’un service de paiement ;
le fait de se rendre physiquement au domicile des personnes, sur leur lieu de travail ou dans les lieux non destinés à la commercialisation de produits, instruments et services financiers, en vue des mêmes fins.
Il convient enfin de noter qu’en application de l’article L. 341-2 du Code monétaire et financier, les règles concernant le démarchage bancaire ou financier ne s’appliquent notamment pas :
aux prises de contact avec les investisseurs qualifiés et avec les personnes morales dont le total du bilan, le chiffre d’affaires, le montant des actifs gérés, les recettes ou les effectifs sont supérieurs à un seuil fixé par décret ;
aux démarches dans les locaux professionnels d’une personne morale à la demande de cette dernière ;
aux prises de contact avec des personnes morales, lorsqu’elles portent exclusivement sur les services visés au 4 de l’article L. 321-2 du Code monétaire et financier (recherche en investissements et analyse financière ou toute autre forme de recommandation générale concernant les transactions sur instruments financiers) ;
lorsque la personne visée est déjà cliente de la personne pour le compte de laquelle la prise de contact a lieu, dès lors que l’opération proposée correspond, à raison de ses caractéristiques, des risques ou des montants en cause, à des opérations habituellement réalisées par cette personne.
Il y a lieu de noter que sous réserve de respecter les obligations relatives à l’activité de démarchage bancaire et financier, les CIF et les IOB sont habilités par la loi à effectuer ces opérations de démarchages particulières.
6. L’activité de conseil en fusions et acquisitions
Même si la question est encore débattue, il semble que l’activité de conseil en Fusions et Acquisitions relève a priori du statut des CIF, compte tenu des dispositions suivantes :
Comme on l’a vu précédemment, l’activité de conseil en investissement est définie par l’article D. 321-1, 5° du Code monétaire et financier comme « le fait de fournir des recommandations personnalisées à un tiers, soit à sa demande, soit à l’initiative de l’entreprise qui fournit le conseil, concernant une ou plusieurs transactions portant sur des instruments financiers ». Or, l’article L. 211-1 du Code monétaire financier dispose que « les instruments financiers comprennent Les actions et autres titres donnant ou pouvant donner accès, directement ou indirectement, au capital ou aux droits de vote, transmissibles par inscription en compte ou tradition ». Un conseil en Fusions Acquisitions a donc bien une activité de conseil portant sur la réalisation d’opérations portant sur des instruments financiers, notamment des actions, des actions convertibles en actions, etc. ;
L’article L. 321-2, paragraphe 4 du Code monétaire et financier dispose, quant à lui, que les « services annexes aux services d’investissement comprennent (...) La fourniture de conseil aux entreprises en matière de structure de capital, de stratégie industrielle et de questions connexes ainsi que de services concernant les fusions et le rachat d’entreprises ».
Il en ressort que les Fusions et Acquisitions semblent donc expressément visées par la réglementation applicable aux conseillers en investissements financiers.
Il n’est pas anodin de souligner qu’en l’absence de statut de CIF, un conseil en Fusions et Acquisitions ne peut, par définition, prétendre aux droits accordés par la loi aux CIF.
Par exemple, un conseil en Fusions et Acquisitions ne peut rédiger les actes sous seing privé pour les besoins des opérations pour lesquelles il intervient en qualité d’intermédiaire (même s’il a la compétence juridique pour le faire) dans la mesure où cette qualité de rédacteur n’est accordé par la loi qu’aux personnes exerçant une activité professionnelle réglementée, telles que les CIF ou les titulaires d’une carte Loi Hoguet, dans les limites des activités autorisées par la réglementation qui leur est applicable (article 59 de la loi N°71-1130 du 31 décembre 1971).
7. L’activité de conseil (conseiller) en gestion du patrimoine
Il est important de relever que la dernière loi de régulation bancaire et financière du 22 octobre 2010 n’a absolument pas affecté l’absence de statut particulier des conseils (ou conseillers) en gestion du patrimoine, souvent autoproclamés « indépendants » : il semble donc subsister dans la « galaxie » des intermédiaires de services financiers un léger domaine de liberté, celui des conseils en gestion du patrimoine, même s’il est exagéré d’y détecter une source importante d’abus, compte tenu du peu de marge de manoeuvre qui leur est laissée en théorie.
En effet, en fonction de la nature et des spécificités de leur activité, les conseil en gestion de patrimoine doivent, s’ils pratiquent une ou plusieurs activités réglementées d’intermédiaires en services financiers, justifier du statut idoine et répondre aux conditions légales et réglementaires de la ou des activités concernées (CIF, courtiers en assurances, démarcheurs bancaires et financier, IOB, mais également professionnels de la transaction ou de la gestion immobilière, etc.).
A l’occasion de la dernière consultation de place sur cette question, la création d’une « appellation » de « conseillers en gestion de patrimoine » a été proposée, pour prendre en compte le caractère transversal et à géométrie variable de l’activité des conseillers en gestion du patrimoine. Au-delà d’une simple appellation, il s’agissait également de doter la profession de conditions propres d’exercice, ce qui aurait rapproché cette appellation d’un véritable statut.
On peut penser que dans un avenir proche, la création d’un statut propre aux conseillers de gestion du patrimoine, vidant de sa substance le peu de liberté qui subsistait dans ce statut, émerge à l’occasion d’une prochaine loi.
En conclusion, il ressort des développements qui précèdent que les statuts des divers intermédiaires financiers présentent une tendance générale à se superposer, contribuant ainsi à créer un sentiment de confusion très compréhensible chez les praticiens.
Certes, la récente loi de régulation bancaire et financière a tenté de réunifier a minima les différents statuts existants en créant une obligation d’immatriculation sur un registre « unique » des « intermédiaires financiers », du moins en ce qui concerne les IOB, les CIF et les « agents liés », dans les mêmes conditions que pour les intermédiaires en assurance. Il s’agit du registre créé pour les intermédiaires en assurances, à l’article L. 512-1 du Code des assurances et tenu par l’Organisme pour le Registre des Intermédiaires en ASsurance (ORIAS).
Il n’empêche que le risque de confusion des régimes applicables aux intermédiaires financiers demeure, la précaution élémentaire pour les intermédiaires concernés consistant à examiner leurs activités actuelles ou futures au regard des domaines d’activités visés par les différents statuts susceptibles de leur être applicables.
Cet examen est d’autant plus indispensable que les violations de ces statuts sont pour l’essentiel sanctionnées pénalement ou par des nullités des mandats des intermédiaires financiers concernés.
