Parmi les débats quotidiens relatifs à la gestion de l’épidémie de Covid-19 par le gouvernement, une question surgit régulièrement : celle de la vaccination des enfants lorsque les parents sont en désaccord.
La question a d’abord été engagée à propos de la vaccination des 15 - 17 ans, rapidement réglée par le gouvernement qui a procédé à leur émancipation en les autorisant à se faire vacciner sans l’accord de leurs parents.
Elle a rebondi à propos de la vaccination des mineurs à compter de 5 ans, dans la loi n° 2021-689 du 31 mai 2021 telle que modifiée par la loi n° 2022-46 du 22 janvier 2022 renforçant les outils de gestion de la crise sanitaire et modifiant le Code de la santé publique, qui prévoit en son article 1er que « (…) II (…) G (…) seule l’autorisation de l’un ou l’autre des titulaires de l’autorité parentale est requise pour la réalisation d’un dépistage ou l’injection du vaccin contre la covid-19 (…) ». Elle a été immédiatement interprétée comme permettant à l’un seul des deux parents titulaires de l’autorité parentale, de faire vacciner son enfant de 5 ans.
Ce n’est pourtant pas ce que dit la loi, qui ne traite pas l’hypothèse dans laquelle l’un des titulaires de l’autorité parentale s’oppose à la vaccination de son enfant. Le législateur a simplement prévu que la vaccination pouvait être réalisée « avec l’autorisation de l’un ou l’autre des titulaires de l’autorité parentale ». Cela ne signifie pas que l’accord d’un seul parent est requis pour procéder à une vaccination quand l’autre y est opposé. En effet, en droit, aucun des titulaires de l’autorité parentale n’a davantage de droits que l’autre et la loi ne revient pas sur ce principe.
La mise en relation de ce texte avec le régime juridique de l’exercice de l’autorité parentale met en exergue l’assimilation de l’injection vaccinale contre la Covid-19 à un acte usuel de l’autorité parentale qui peut être fait par un seul des deux parents…tant que l’autre n’a pas exprimé son désaccord, qui doit alors être traité, dernier recours, par le juge.
1- La loi du 22 janvier 2022 fait de l’injection vaccinale, un acte usuel de l’autorité parentale.
On relèvera d’abord que le texte ne s’adresse pas aux parents puisqu’un parent n’a pas besoin de s’autoriser lui-même. La précision que l’autorisation d’un seul parent est requise pour l’injection vaccinale, est destinée à l’attention de celui vaccine l’enfant : il doit s’assurer que l’un des deux parents a autorisé cette injection. C’est en réalité le même régime que celui de l’article 372-2 du Code civil qui prévoit que « A l’égard des tiers de bonne foi, chacun des parents est réputé agir avec l’accord de l’autre, quand il fait seul un acte usuel de l’autorité parentale relativement à la personne de l’enfant ». Ainsi, la loi du 22 janvier 2022, en prévoyant que l’autorisation d’un seul des deux parents est nécessaire pour pratiquer une injection, semble faire de cette injection un acte usuel de l’autorité parentale.
En l’absence de loi, on pouvait effectivement douter que l’injection vaccinale soit un acte usuel de l’autorité parentale au regard de la jurisprudence qui considère qu’un acte usuel « n’engage pas l’avenir de l’enfant, qui ne donne pas lieu à une appréciation de principe essentielle et ne présente aucun risque grave apparent pour l’enfant » alors que ne sont pas des actes usuels
« les décisions qui supposeraient en l’absence de mesure de garde, l’accord des deux parents, ou qui encore, en raison de leur caractère inhabituel ou de leur incidence particulière dans l’éducation et la santé de l’enfant, supposent une réflexion préalable sur leur bien-fondé » [1].
Que se passe-t-il lorsque l’autre parent n’est pas d’accord à propos d’un acte usuel ?
La loi du 22 janvier 2022 ne prévoit pas l’hypothèse. Or c’est une chose, pour un professionnel de santé, d’obtenir l’autorisation d’un parent pour pratiquer une vaccination sur un enfant, c’en est une autre de pratiquer l’injection lorsque l’autre parent a exprimé son désaccord, car cela signifie que le praticien de santé doit trancher un conflit parental à propos de l’enfant, ce qui est encore moins prévu par la loi.
Surtout, cela sort du cadre de l’article 372-2 du Code civil car le praticien de santé qui est informé d’un désaccord parental n’est plus un « tiers de bonne foi » au sens de la jurisprudence. D’autant que le Code de déontologie médicale prévoit qu’« un médecin appelé à donner des soins à un mineur doit s’efforcer de prévenir ses parents ou son représentant légal et d’obtenir leur consentement » [2]. Le Code de déontologie des infirmiers dit la même chose (article 14.3). De plus, on rappelle qu’une « autorisation » et un « consentement » sont deux notions différentes.
2- En cas de désaccord parental, place à la notion de « tiers de bonne foi ».
L’article 372-2 du Code civil prévoit que pour les actes usuels de l’autorité parentale, la volonté d’un seul des parents (titulaires de l’autorité parentale) suffit. En revanche, si l’autre parent exprime son désaccord, l’acte perd sa qualification d’acte usuel, ou plutôt, le parent n’est plus réputé agir avec l’accord de l’autre parent à l’égard des tiers de bonne foi. En effet, la jurisprudence considère que si le tiers, et notamment un service public, est informé du désaccord entre les parents, il n’est plus un « tiers de bonne foi » et dans ce cas, la présomption posée par l’article 372-2 du Code civil selon laquelle le tiers n’a pas à douter de la loyauté du parent qui lui demande un acte usuel pour l’enfant, ne joue plus.
Si la loi du 22 janvier 2022 ne dit mot du désaccord parental, la jurisprudence, elle, en a fixé le cadre. Ainsi, l’administration doit accepter l’acte usuel qu’est l’inscription d’un enfant sur le passeport de l’un des deux parents dès lors qu’aucun élément ne met en doute l’accord réputé acquis de l’autre parent, en vertu de l’article 372-2 du Code civil [3]. Elle doit aussi enregistrer l’acte usuel qu’est la radiation d’une école demandée par l’un des parents qui « justifie exercer (…) l’autorité parentale (…) et qu’aucun élément ne permet à l’administration de mettre en doute l’accord réputé acquis de l’autre parent » [4].
En revanche, le tiers de bonne foi qu’est l’administration est tenu de refuser toute demande d’acte usuel quand elle a connaissance du désaccord parental [5]. Ainsi, l’acte usuel qu’est la demande d’inscription dans une école présentée par l’un des parents doit être refusé lorsque l’autre parent a fait connaître son opposition à l’administration scolaire [6].
3- Le désaccord manifesté par l’un des parents fait obstacle à l’injection vaccinale ?
La jurisprudence montre que lorsqu’un parent demande à un service public (comme un service de santé), un acte usuel, le service public « de bonne foi » n’a pas à vérifier que l’autre parent est d’accord. En revanche, si le service public est informé de l’opposition de l’autre parent, il n’est plus un tiers de bonne foi pouvant se passer de l’accord préalable de l’autre parent.
Alors, existe-t-il un devoir pesant sur les professionnels de santé, de vérifier systématiquement l’accord de l’autre parent pour une injection sur un mineur ? On pourrait le penser au regard de l’article R4127-42 du Code de la santé publique ou du Code de déontologie des infirmiers [7]. Mais comme la loi du 22 janvier 2022 assimile finalement l’injection vaccinale à un acte usuel de l’autorité parentale, elle semble dispenser le professionnel de santé de cette démarche.
Toutefois, si le parent en désaccord fait connaître au professionnel de santé son désaccord, par exemple en mentionnant celui-ci dans le carnet de santé de l’enfant, il semble douteux que le praticien de santé puisse trancher le conflit parental et pratiquer l’injection, car cela le rendrait juge du conflit parental, fonction dont la loi ne l’investit pas.
Si le professionnel de santé lit le désaccord de l’autre parent, il ne sera plus un tiers pouvant croire de bonne foi que le parent autorisant la vaccination agit avec l’accord de l’autre parent.
