Conciliation et conciliateur à l’épreuve des réformes récentes, à venir mais aussi de la concurrence d’autres modes amiables gratuits.

Ces 2 textes majeurs impactant de manière générale l’ensemble des MARD mais aussi plus particulièrement la conciliation notamment conventionnelle, s’inscrivent dans la suite logique d’un autre texte important, le décret n° 2015-282 du 11 mars 2015 relatif à la simplification de la procédure civile, à la communication électronique et à la résolution amiable des différends imposant à tout justiciable de justifier dans l’acte introductif d’instance, de « ses diligences aux fins de tentative de règlement amiable de son différend », formalité non prescrite à peine de nullité [3].
Même si l’économie générale de ces textes peut être modifiée à la « marge » par le décret d’application de l’ordonnance précitée à paraître et par le débat parlementaire s’agissant du projet de loi J21 précité, on peut déjà en mesurer les conséquences notamment sur la conciliation conventionnelle et le conciliateur, dont certaines ont été mises en évidence dans l’étude d’impact annexée au projet de loi [4] : une augmentation substantielle de l’activité du conciliateur justifiant un fort besoin de recrutement de candidats avec pour corollaire, la nécessité de renforcer ses moyens matériels et sa formation notamment pour entrer dans le champ de compétence du nouveau médiateur de la consommation.

Ces réformes récentes et à venir soulèvent aussi 3 autres interrogations majeures : des difficultés de recrutement de conciliateurs constatées notamment dans le rapport de l’IGSJ d’avril 2015 sur le développement des MARD qui évoque aussi la sociologie de l’institution du conciliateur [5] mais sans proposer de véritables mesures destinées à remédier à cette situation préoccupante (§1) ; Une offre accrue de modes amiables à l’accès gratuit concurrençant la conciliation conventionnelle également gratuite (§2) ; Enfin, se pose aussi la question essentielle de l’opportunité du projet d’une tentative de conciliation obligatoire préalable au procès en contradiction avec la nature volontaire de tout processus amiable (§3) ;

§1 Sur les difficultés de recrutement du conciliateur : un statut peu attractif et peu compatible avec l’exercice d’une activité professionnelle :

Le rapport précité constate (p 27) que « quasiment tous les conciliateurs sont retraités » et d’un âge certain (moyenne d’âge entre 66 et 70 ans et 17,5% ont plus de 76 ans), moins de 5% d’entre eux exerçant une activité professionnelle dont à peine 1à 2% une activité salariale.

S’agissant de l’exercice d’une fonction de service public citoyenne, il est indispensable que l’institution du conciliateur de justice soit plus représentative du corpus social par un recrutement plus important d’actifs notamment juristes sous conditions d’instituer un nouveau statut compatible avec une activité professionnelle (notamment l’octroi d’un crédit d’heures d’absence en entreprise rémunéré, identique à celui accordé aux C.P.H ou aux élus locaux).

Actuellement, les rares conciliateurs en activité salariale, sont obligés de « poser » des jours de congés pour tenir permanence, ce qui sera très difficile lorsque leur formation initiale et continue seront devenues obligatoires. Les candidats à cette fonction en activité professionnelle existent, mais demandent un statut leur garantissant un minimum de protection et de facilités d’exercice à l’instar, notamment des CPH du collège salariés.

Se pose aussi la question du développement récent de modes de règlement amiables à l’accès gratuit et concurrents à la conciliation conventionnelle à l’accès également gratuit ;

§2 La conciliation et le conciliateur en concurrence avec d’autre modes amiables également gratuits : la fin, pour le conciliateur, du monopole de la conciliation gratuite :

Si lors de sa création en 1978, le conciliateur, devenu de justice en 1996, bénéficiait du monopole de l’accès gratuit en matière de conciliation conventionnelle des litiges du quotidien relevant du droit privé, ce n’est plus le cas aujourd’hui. En effet, d’autres institutions publiques ou privées ont mis en place des procédures de règlement amiable des différends à l’accès également gratuit  : on peut citer notamment :

 la médiation en matière de consommation à l’accès gratuit qui vient d’être étendue à tous les secteurs de la consommation par l’ordonnance précitée ;
 les correspondants ou médiateurs locaux financés par les villes dans le cadre des CLS (contrat local de sécurité) intervenant notamment pour les troubles de voisinage ;
 les conciliateurs bénévoles nommés par certains maires chargés des troubles de voisinages et du stationnement ;
 les bailleurs sociaux qui mettent en place un service de médiation notamment pour les litiges entre locataires et/ou un tiers ;
 les commissions départementales de conciliation pour les litiges opposant les propriétaires et locataires ;
 les maires qui en leur qualité d’OPJ disposent d’un pouvoir de rappel à l’ordre en matière de troubles à la tranquillité publique (article L 2212-2-1 du CGCT) ;
 Enfin, les associations de consommateurs qui conseillent mais aussi tentent de négocier pour leurs adhérents en contrepartie d’une adhésion annuelle modique ;

La gratuité de l’accès au conciliateur et son bénévolat ne sont donc plus son atout majeur.

Cette offre pléthorique d’intervenants à l’accès gratuit s’ajoutant à l’intervention du conciliateur de justice en matière conventionnelle souvent dans des domaines identiques, est source de difficultés pour les justiciables ne sachant plus vers qui se tourner.
Si l’ensemble de ces modes amiables conventionnels ne sont pas obligatoires, le projet de loi J21 franchit un pas supplémentaire en rendant obligatoire la tentative de conciliation préalablement à la saisine du T.I..

§3 Le projet de tentative de conciliation préalable obligatoire pour les litiges du quotidien : une mesure contraire à la nature même de tout mode amiable fondé sur l’accord des parties :

Certes, notre procédure judiciaire connaît, mais de manière exceptionnelle, la conciliation préalable obligatoire avant toute saisine du juge notamment en matière prud’homale (saisine du bureau de conciliation) mais avec un taux de succès très faible (moins de 10% de conciliation). En effet, une telle obligation est contraire à la nature même de tout processus amiable fondée sur le consentement libre été éclairé des parties ;

Même le pouvoir accordé au juge par le C.P.C pour certains litiges, d’enjoindre les parties de rencontrer un médiateur ou un conciliateur aux fins de s’informer sur ces modes amiables, pouvoir à visée informative et pédagogique, a été critiqué par certains auteurs dont le Professeur Serge Guinchard, y voyant un « grain de contrainte morale  » contraire à la nature non contraignante des modes amiables [6]. Et si l’on veut faire une application stricte du caractère non obligatoire de tout mode amiable, on peut légitimement s’interroger sur l’opportunité de l’utilisation du logo du Ministère de la Justice par le conciliateur en matière conventionnelle pouvant aussi constituer un « grain de contrainte morale ».

Il est à craindre que cette tentative préalable de conciliation devenant obligatoire avant toute saisine du tribunal d’instance ou de la juridiction de proximité, ne devienne qu’une simple formalité vidée de toute sa substance pour certains justiciables ne souhaitant pas concilier.
Cela est déjà le cas pour le décret du 11 mars 2015, certains justiciables nous saisissant en conventionnel juste pour "obtenir, sur les conseils de leur avocat ou de leur protection juridique, un document de non conciliation" afin de satisfaire à l’exigence issue de ce décret, de justifier dans l’acte de saisine de la juridiction, « de ses diligences aux fins de tentatives de règlement amiable de son différend ».

En conclusion, la proposition de création d’un conciliateur juge de proximité à compétence juridictionnelle limitée recentré sur l’une des 2 fonctions essentielles de tout magistrat, la conciliation judiciaire consacrée à l’article 21 du CPC et bien souvent abandonnée faute de temps (recommandation du rapport de l’IGSJ précité), permettrait de répondre aux questions et interrogations soulevées par ces différents textes notamment de :

 Valoriser la fonction de conciliateur et favoriser un recrutement diversifié et rajeuni en le dotant d’un statut modernisé et compatible avec l’exercice d’une activité professionnelle,
 De mettre à terme à la concurrence entre la conciliation conventionnelle et les autres mécanismes de médiation/conciliation également gratuits, l’offre de MARD devenant illisible pour les justiciables,
 Enfin d’être mieux acceptée notamment par les magistrats professionnels que les juges de proximité actuels à compétence juridictionnelle pleine et entière car doté uniquement d’un pouvoir d’homologation et d’injonction de faire ou de payer mais recrutés selon les mêmes conditions que ces derniers ;

Enfin, cette séparation des rôles et fonctions (conciliation et jugement / conciliateur et juge) d’une part, n’est pas conforme aux dispositions du CPC de 1975 qui attribue au juge la fonction de concilier et d’autre part, manque de lisibilité pour les justiciables qui ont du mal à comprendre qu’en cas d’échec de la conciliation, ils doivent engager une procédure contentieuse et "repartir de zéro[...]"