1-Rappel du contexte :
En l’espèce, le règlement de consultation du marché portant sur la réalisation d’enquêtes préalables à des projets d’investissement liés à l’éco-mobilité, excluait les variantes et les options tandis que le cahier des clauses techniques particulières exigeait des candidats qu’ils formulent, pour des enquêtes à domicile, deux propositions alternatives de saisie de données, l’une s’effectuant sur support écrit et l’autre directement sur support numérique.
Le règlement de la consultation indiquait quant à lui que ces deux solutions devraient être chiffrées dans l’acte d’engagement et qu’elles seraient jugées selon les mêmes critères de jugement des offres. Il était enfin indiqué que les deux solutions feraient l’objet d’une appréciation séparée, selon les mêmes critères, et que le pouvoir adjudicateur se réservait la possibilité de sélectionner uniquement l’une de ces deux solutions.
Compte tenu du dispositif mis en place par les documents de la consultation, le Conseil d’Etat considère que l’exigence d’engagement sur deux solutions alternatives ne peut être assimilée à une variante ou une option, mais que la proposition de données sur support numérique constituait simplement une solution alternative à celle sur support papier.
2-Une solution alternative n’est pas une variante.
Les variantes constituent « des modifications, à l’initiative des candidats, de spécifications prévues dans la solution de base décrite dans les documents de la consultation » (Conseil d’Etat, 5 janvier 2011, Société Technologie Alpine Sécurité n°343206). Elles permettent aux candidats de proposer au pouvoir adjudicateur une solution ou des moyens, autres que ceux fixés dans le cahier des charges ou, plus généralement dans le dossier de consultation, pour effectuer les prestations du marché. Il peut, par exemple, s’agir d’une solution différente de celle prévue par le pouvoir adjudicateur, innovante le cas échéant, ou de moyens inconnus du pouvoir adjudicateur, qui permettent au candidat de remettre une offre moins chère ou techniquement supérieure. Elles peuvent, aussi, consister en un aménagement des conditions financières du marché.
La solution alternative telle qu’évoquée dans l’arrêt du Conseil d’Etat se distingue de la variante dès lors que les candidats sont tenus d’y répondre tant d’un point de vue technique que financier.
La solution alternative telle que définit par le Conseil d’Etat se rapproche en revanche du nouveau régime des variantes « obligatoires » prévues par l’article 45 de la directive 2014/24/CE du Parlement européen et du Conseil prévoit de nouvelles règles applicables à la passation et à l’exécution des marchés publics (et de l’article 55 du projet de décret portant nouveau Code des marchés publics).
En effet, il est désormais prévus que les pouvoirs adjudicateurs peuvent autoriser les soumissionnaires à présenter des variantes « ou exiger une telle présentation » à la condition que cela soit clairement indiqué dans les documents de la consultation.
Il appartient alors au pouvoir adjudicateur qui autorisent « ou exigent des variantes » de mentionner dans les documents de marché les exigences minimales que les variantes doivent respecter ainsi que toute condition particulière de leur soumission, en indiquant notamment si les variantes ne peuvent être soumises que si une offre qui n’est pas une variante a également été soumise. Ils s’assurent aussi que les critères d’attribution retenus puissent être appliqués tant aux variantes qui respectent ces exigences minimales qu’aux offres conformes qui ne sont pas des variantes.
Cela étant, ce dispositif n’est pas encore transposé en droit interne et ne le sera qu’au 18 avril 2016 au plus tard en application de l’article 90 de la directive mais il mérite d’être évoqué.
3-Une solution alternative n’est pas une prestation supplémentaire.
Les options sont des prestations supplémentaires éventuelles (PSE) que les candidats sont tenus de proposer dans leur offre et que le pouvoir adjudicateur se réserve la faculté de commander ou non.
Le pouvoir adjudicateur peut demander aux candidats de proposer, dans leur offre, des prestations supplémentaires, qu’il se réserve le droit de commander ou non lors de la signature du contrat (41). Ces prestations doivent être en rapport direct avec l’objet du marché et le cahier des charges doit définir leurs spécifications techniques avec précision.
Or, une solution alternative ne saurait s’assimiler en une PSE dès lors qu’il ne s’agit pas d’une prestation supplémentaire mais d’une modalité d’exécution des prestations du marché pour laquelle le pouvoir exige que les candidats fassent une proposition technique et financière.
CE 21 octobre 2015, Communauté urbaine du Grand Dijon. req.n°391311
