Par Lionel Flin, Avocat.
 
Guide de lecture.
 

Mise en fiducie de titres de participation : les incertitudes fiscales sont enfin levées.

L’introduction de la fiducie dans notre droit remonte à 2007 mais elle n’a connu jusqu’à présent qu’un succès mitigé. On rappelle qu’il s’agit pour un constituant de transférer à titre temporaire la propriété de biens à un fiduciaire chargé de les gérer dans un but déterminé. L’opération peut être mise en place en vue de transmettre ou de gérer un patrimoine mais la finalité la plus répandue porte sur la mise en place de sûretés. Le faible engouement pour ces opérations s’explique notamment par les incertitudes et risques fiscaux qu’elles comportaient jusqu’alors. Les mesures contenues dans la dernière loi de finances rectificative relancent l’intérêt d’y recourir.

Dans le cadre du financement d’acquisition de titres, à l’occasion d’un LBO ou de toute autre forme de prise de contrôle, le recours à la fiducie sûreté peut être un moyen de garantir le remboursement des emprunts souscrits grâce au transfert temporaire de la propriété des titres de l’une des structures acquises. La loi du 19 février 2007 instituant la fiducie avait levé un premier obstacle fiscal à la mise en place de ce schéma en prévoyant que le transfert en fiducie n’est pas une cause de taxation des plus-values latentes sur les éléments concernés. S’agissant d’une fiducie portant sur des titres de participation, l’avantage accordé était toutefois bien mince…puisque ces plus-values sont exonérées en droit commun et ne donnent lieu qu’à une taxation à l’impôt sur les sociétés d’une quote-part de frais et charges fixée à 12% de leur montant.

La question centrale porte sur le déroulement de la fiducie et notamment sur le régime d’imposition des dividendes.
Lors des travaux préparatoires à l’adoption de la loi de 2007 un principe général de neutralité fiscale des opérations de fiducie avait été mis en avant. Mais force est de constater qu’aucune assurance formelle n’avait été apportée sur le maintien de l’exonération des dividendes attachée au régime des sociétés mères et filiales à la suite de la mise en fiducie de titres par un constituant détenant une participation d’au moins 5%.

Cette règle est (enfin) gravée dans la loi. Une sécurité fiscale est apportée au constituant sur deux points :
-  Les titres mis en fiducie sont retenus pour l’appréciation du seuil minimal de détention du capital de la cible. Pour accéder à cette garantie, il est exigé que le constituant conserve l’exercice des droits de vote ou que le fiduciaire les exerce dans le sens qu’il définit ;
-  Le délai minimal de détention des titres n’est pas interrompu par la mise en fiducie.

Les règles ainsi posées offrent une certaine souplesse pratique. La mise en fiducie pourra se limiter à une fraction des titres détenus par le constituant, éventuellement inférieure à 5%. Dans le cadre d’une sûreté, la négociation entre le prêteur et l’emprunteur pourra aboutir à une différenciation entre la quotité des droits financiers et des droits de vote transférés, sans qu’il n’y ait de conséquence fiscale défavorable. En cas de défaillance de l’emprunteur, le bénéficiaire de la fiducie, qui est en principe le fiduciaire, disposera à titre définitif de la propriété des éléments transférés. Mais son pouvoir d’influence au sein de la cible pourra être néanmoins cantonné si la quotité des droits de vote transférée a été limitée.

La préservation de la neutralité de la fiducie à l’égard du décompte du délai minimal de détention des titres fixé à deux ans ouvre la possibilité de mettre en place de tels schémas à l’occasion d’opérations de prises de contrôle. Dans l’hypothèse où la fiducie-sûreté n’est envisagée qu’à l’égard des titres d’une des filiales du groupe acquis, se pose aussi la question de l’impact de l’opération à l’égard de son appartenance au groupe fiscal concerné. Sur ce point également, la loi de finances rectificative pour 2014 apporte des réponses constructives. La filiale dont les titres sont transférés en fiducie peut rester dans le périmètre d’intégration, puisque ces titres sont pris en considération pour apprécier si elle est contrôlée directement ou indirectement à 95% par la tête de groupe. La seule condition posée porte sur les droits de vote, qui doivent être conservés par le constituant, ou exercés par le fiduciaire dans le sens qu’il définit.

En outre il est prévu que le constituant détermine le résultat de la fiducie qui lui revient en faisant application des règles spécifiques au régime de groupe. En particulier, les plus-values de cession d’immobilisation entre la fiducie et une société du périmètre restent neutralisées pour l’établissement du résultat d’ensemble, de même que les dividendes versés à des sociétés du groupe n’ayant pas la qualité de société mère.
Ce réel assouplissement du régime de la fiducie offre à notre sens des perspectives de développement intéressantes en vue de sécuriser des schémas de financement complexes.

Lionel Flin
Avocat au Barreau de Paris
Ancien inspecteur des impôts

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