Recours à l’intérim dans la fonction publique : un usage infiniment subsidiaire par l’employeur public.

Par Marc Lecacheux, Avocat.

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L’une des grandes tendances moderne de la fonction publique est la contractualisation de plus en plus poussée des modes de recrutement comme l’avait d’ailleurs noté le Conseil d’Etat dans son rapport public de 2003 sur la fonction publique.
A ce titre, il convient de nous intéresser à un mode particulier de recrutement des agents, le recours à l’intérim.

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D’après les statistiques, la fonction publique territoriale a employé environ 5.019 personnes en interim en 2011.
Ce procédé qui a d’ailleurs été violemment critiqué par le Conseil d’Etat dans ce même rapport :
« (…) il est procédé à des ajustements par des méthodes que l’on n’admettrait pas de l’entreprise privée, par exemple par le recrutement d’agents temporaires ou vacataires ou auxiliaires, au statut purement et simplement précaire et incertain ; dans un grand nombre d’administrations, on n’est même pas en mesure de fournir à ces agents un contrat en bonne et due forme, leur donnant toutes indications utiles sur le travail attendu d’eux, la rémunération qui leur sera versée ».

Pour autant, ce procédé temporaire de recrutement permet à l’employeur public d’assurer la continuité du service public (CE 27 mai 1987 Mr M tables P 782, CE 14 juin 2000 n° 203680 MrB), tout en assurant une souplesse dans leur recrutement.
Néanmoins, la règle cardinale subsiste : le recours à des entreprises de travail temporaire ne doit satisfaire qu’un emploi non durable et ne pas remettre en cause le principe de l’occupation d’un emploi permanent par des fonctionnaires (article 3 de la loi n° 83-634 du 13 juillet 1983).
Mais depuis l’entrée en vigueur de la loi n° 2009-972 du 3 août 2009 relative à la mobilité et aux parcours professionnels dans la fonction publique (Journal Officiel 6 août 2009 ; article 21) et de la loi n° 2012-347 du 12 mars 2012, la possibilité de recrutement de d’intérimaire s’est assouplie dans les trois fonctions publiques.

I) Quels sont les postes qui peuvent être pourvus par l’intérim ?

I-1) Dans la fonction publique territoriale :

Conformément aux articles 3, 3-1 et 3-2 de la loi n° 84-53 du 26 janvier 1984, il existe trois motifs permettant à l’employeur public de recruter des intérimaires :
-  La vacance temporaire d’emploi dans l’attente d’un recrutement de fonctionnaire ;
-  L’accroissement temporaire d’activité ou accroissement saisonnier d’activité ;
-  Le remplacement de fonctionnaire ou d’agents contractuels momentanément indisponible (congé maladie, congé maternité…).
-  En cas de grève (CE, ass., 18 janv. 1980, n° 7636, Synd. CFDT P. et T. du Haut-Rhin : JurisData n° 1980-600106 ; Rec. CE 1980, p. 30 ; AJDA 1980, p. 89, chron. Robineau et Feffer).

La loi précise que l’employeur public ne peut remplacer que des fonctionnaires titulaires ou stagiaires ou des non titulaires sur des postes permanents.

Le décret n° 88-145 du 15 février 1988 détermine généralement les conditions administratives de recrutement de l’agent, c’est-à-dire concrètement pour l’employeur public la rédaction de l’acte d’engagement.

En règle générale, l’employeur public doit absolument faire appel, en première intention, à un centre de gestion pouvant mettre à disposition de l’employeur des agents en vue d’assurer le remplacement d’agents comme le précise l’article 25 de la loi n° 84-53 du 26 janvier 1984.

Néanmoins, en cas de difficulté pour le centre dans la recherche d’un agent, la loi n° 2009-972 du 3 aout 2009 permet à la collectivité de recourir à l’intérim (article 21) comme le précise la circulaire du 19 novembre 2009 BCFF0926531C.

Dans ce cas, l’employeur public devra se reporter aux articles 1251-60 et suivants du Code du travail pour déterminer les conditions juridiques précises de recours à ce type d’emplois comme le précise la circulaire du 3 août 2010 relative au recours à l’interim dans la fonction publique

I-2) Dans la fonction publique hospitalière :

En vertu de l’article 9-3 de la loi 86-33 du 9 janvier 1986 relative à la fonction publique hospitalière modifié par la loi n°2009-972 du 3 août 2009 - art. 21 :
« les établissements mentionnés à l’article 2 peuvent avoir recours aux services des entreprises mentionnées à l’article L. 1251-1 du code du travail dans les conditions prévues au chapitre Ier du titre V du livre II de la première partie du même code, sous réserve des dispositions prévues à la section 6 de ce chapitre ».

En pratique, parmi les trois fonctions publiques, c’est celle qui recoure le plus fréquemment à des salariés intérimaires.
En effet, les établissements publics de santé recourent fréquemment aux intérimaires (principalement IDE et kiné) pour assurer la continuité des soins et la sécurité des patients.
A ce titre, ont peu légitiment parlé d’une banalisation du recours à l’interim dans la fonction publique hospitalière.

I-3) Dans la fonction publique d’Etat :

C’est l’article 3 bis du titre II du statut général énonce les hypothèses de recours à l’intérim (sous la forme d’un contrat de mission) sont les suivantes :
-  Remplacement momentané d’un agent en raison d’un congé de maladie, d’un congé de maternité, d’un congé parental ou d’un congé de présence parentale, d’un passage provisoire en temps partiel, de la participation à des activités dans le cadre d’une réserve opérationnelle, sanitaire, civile ou autre, ou de l’accomplissement du service civil ou national, du rappel ou du maintien sous les drapeaux ;
-  Vacance temporaire d’un emploi qui ne peut être immédiatement pourvu dans les conditions statutaires ;
-  Accroissement temporaire d’activité ;
-  Besoin occasionnel ou saisonnier.

II) Conditions du recrutement :

Il convient de rappeler, que l’employeur public qui fait appel à une entreprise de travail temporaire, doit respecter les règles des marchés publiques puisqu’il s’agit d’une prestation de service.
Il est aussi important de mettre en exergue que l’employeur public doit obligatoirement procéder à la publicité et à la mise en concurrence des différents opérateurs privés présents sur le marché (article 30 de la loi 2009-972 du 3 août 2009)
Ainsi, comme le précise la circulaire du 3 aout 2010 précitée, la collectivité pourra recourir à différents types de marchés (à tranche, à bons de commande, des accords-cadres).
Une fois ce contrat signé, chaque salarié doit faire l’objet d’un contrat de mise à disposition qui devra être élaborée avec un soin particulier puisque certaines clauses doivent obligatoirement figurées dans ce contrat.

III) Droits et obligation de l’employeur public

Tout d’abord, dans le cadre du contrat de mise à disposition, il convient de rappeler que la personne publique utilisatrice n’est pas l’employeur de l’agent intérimaire (CE 12 novembre 1990).
Ainsi, les salariés mis à disposition par une entreprise de travail temporaire auprès d’une personne morale de droit public sont soumis aux règles d’organisation et de fonctionnement du service où ils servent et aux obligations s’imposant à tout agent public.
Toutefois, en cas de manquement à l’une de ses obligations, c’est l’entreprise de travail temporaire qui devra prendre des sanctions et non l’entreprise utilisatrice.
Enfin, le nouvel article L 1251-62 du Code du travail prévoit que si la personne publique continue d’employer un salarié intérimaire à la fin de sa mission, ce dernier bénéficiera d’un contrat à durée déterminée d’une période de trois ans.

IV) Droits et obligations des salariés intérimaires

D’emblée, il s’agit de préciser que le salarié ne peut bénéficier de certains avantages financiers d’agent public tels que la nouvelle bonification indiciaire (NBI) prévue par l’article 27-1 de la loi du 18 juillet 1991 (CE 14 juin 2000 n° 203680 Mr B précité ).
Néanmoins, le salarié intérimaire possède les mêmes droits que les agents publics titulaires et non titulaires notamment : la liberté d’opinion, le droit de grève, le droit syndical, la protection fonctionnelle.
En outre, l’article L 1251-61 du Code du travail (Loi du 3 août 2009 précité) dispose que les intérimaires bénéficient de la protection fonctionnelle.
Pour ce qui concerne les obligations, les salariés intérimaires sont tenus d’assurer leurs fonctions, d’assurer la continuité du service et d’assurer un exercice exclusif des fonctions.

En conclusion, lors de la rédaction du présent article, le projet de loi gouvernemental sur la déontologie des fonctionnaires prévoit l’interdiction du recours à l’intérim dans la fonction publique d’état et la fonction publique territoriale qui selon les observateurs faisaient moins fréquemment appels à ce type de recrutement que la fonction publique hospitalière.

Maître Marc Lecacheux.
Avocat à la cour
Marclecacheux.avocat chez yahoo.fr

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