Start-ups et incubateurs : les sujets à traiter.

Il existe de plus en plus d’incubateurs qui propose à des start-up de les accueillir. Quels sont les sujets à aborder ? Cet article vous propose une sorte de liste de courses des questions à poser.

Sans chercher à être systématique, on peut classer les incubateurs en trois catégories principales : les incubateurs industriels, les incubateur académiques, et les incubateurs financiers . Les incubateurs académiques sont ceux qui sont montés par des Écoles ou des universités.
Les incubateurs publics sont organisés par des collectivités territoriales (communes ou communautés de communes, directement ou par l’intermédiaire d’une association loi 1901).
Les incubateurs industriels sont montés par des entreprises pour accueillir des start-up qui vont développer des projets qui peuvent être utiles pour compléter (ou révolutionner) leur propre fonctionnement.

Le processus de l’incubation est souvent le suivant : l’incubateur accueille dans ses locaux la start-up pour une durée limitée des start-up souvent à l’issue d’un processus de sélection et l’idée est de d’accompagner ces start-up pendant une durée de l’ordre de 6 à 9 mois. A l’issue de ce délai de maturation, il est parfois proposé à la start-up un partenariat capitalistique (l’entrée au capital d’investisseurs) et/ou industriel (l’entreprise est alors la première cliente de la start-up).

Quels sont les sujets juridiques qui doivent attirer votre attention (que vous soyez une entreprise souhaitant organiser un incubateur ou une start-up intéressée) ? A ce stade, un rappel de bon sens : l’avocat de l’incubateur ne défend pas les intérêts de la start-up.

- La mise à disposition de locaux : on passe souvent par une forme de bail précaire (durée faible, pas de propriété commerciale), voire une convention que l’on refuse de qualifier de bail (droit d’accéder à un local, avec des tables, des chaises et une cafétéria). Attention : c’est bien joli d’écrire peu (ou rien), et même de dire que ceci n’est pas un contrat de bail, mais en cas de contentieux ultérieur entre les parties, si le contrat répond à la définition du bail, le juge le retiendra.

- la mise à disposition de matériels (fabshop). Dans certains cas, l’entreprise qui accueille le projet exerce une activité industrielle, avec des outils, et des machines-outils (voir par exemple le Techshop de Leroy Merlin www.techshoplm.fr, même si ce n’est pas un incubateur au sens strict). On pensera alors aux réglementations relatives à la sécurité (port de casques et autres systèmes de protection, nécessité d’une formation adéquate etc.).

- la mise à disposition de personnels : l’incubateur peut mettre à disposition des services assurés par ses salariés (un comptable vient aider à la mise en place des outils comptables essentiels, par exemple). Par ailleurs, les membres de la start-up peuvent tester leur innovation avec des salariés de l’incubateur. Il faudra alors éviter que soient réunis les critères du contrat de travail : subordination, détermination libre ou pas des horaires, des moyens de travail etc.

Dans ce cadre, une précaution minimale est certainement d’exiger que la start-up entrant dans le processus d’incubation soit immatriculée au RCS, pour qu’il y ait au moins un minimum de certitude sur les personnes titulaires de droit et d’obligations.

- la propriété intellectuelle et la confidentialité. C’est peut-être le sujet le plus délicat à délimiter. D’un côté, la start-up arrive déjà avec son projet, qui peut être au stade de l’idée, de la maquette, du proof of concept, ou du prototype. De l’autre, un intérêt majeur de l’incubation est le foisonnement d’idées entre porteurs de projets différents et l’incubateur lui-même.
L’incubateur industriel obtient souvent de la part de la start-up une forme d’exclusivité temporaire : si le projet l’intéresse, il sera pendant 6 mois ou un an le seul client dans son secteur d’activité.

Et au bout de l’incubation, il peut y avoir des incertitudes, voire des frustrations : le porteur de projet croit que la bonne idée a été volée, ou bien l’incubateur est persuadé que l’engagement d’exclusivité n’a pas été respecté.

- Enfin, la future prise de participation de l’incubateur. Ce n’est pas nécessairement le cas de tous les incubateurs, mais certains demandent de pouvoir bénéficier pendant le temps de l’incubation (et pendant quelques mois après la sortie de la start-up) d’un droit de préférence. Il faut être attentif : bien sûr, l’incubateur qui prend des risques et dépense des sommes parfois importantes doit pouvoir investir. Mais au moment où la start-up commence à prendre de la valeur (souvent après la signature des premiers contrats avec des clients), ce type d’engagement peut sévèrement limiter la liberté de la start-up. Et qui dit liberté limitée pour aller chercher des investisseurs dit valorisation moins favorable pour les fondateurs.

On le voit, il s’agit d’une check-list, sûrement incomplète, mais qui permettra au moins de se poser les questions essentielles.

Bernard LAMON
Avocat spécialiste en droit de l\’informatique et des télécommunications

www.nouveaumonde-avocats.com

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