En l’espèce, une entité adjudicatrice avait lancé en mars 2016 une procédure adaptée en vue de la passation de ce marché. Le 10 mai, elle a communiqué à la société requérante le rejet de son offre, ainsi que sa décision d’attribuer le marché à un groupement concurrent. La signature du contrat est intervenue le 23 mai, jour à laquelle la société requérante a saisi le juge du référé précontractuel du tribunal administratif compétent tendant à l’annulation de la procédure. Informée de la signature du marché par le mémoire en défense de l’entité adjudicatrice, la société requérante a alors requalifié son action en référé contractuel le 3 juin, en vue d’obtenir l’annulation du marché signé.
Son recours a été rejeté par le juge des référés du tribunal administratif, qui a fait droit à l’irrecevabilité soulevée par l’entité adjudicatrice défenderesse, dès lors qu’elle avait exercé un référé précontractuel et qu’un délai de treize jours avait été respecté par la personne publique avant de signer le marché.
Saisi d’un pourvoi en cassation par la société requérante, le Conseil d’État censure ce raisonnement. L’article L. 551-15 du Code de justice administrative, qui vise entre autres les MAPA, s’oppose à ce qu’un référé contractuel soit jugé irrecevable dès lors que l’administration n’a pas rendu publique son intention de conclure le contrat dans les conditions prévues par l’ancien article 40-1 du Code des marchés publics alors applicable.
Ainsi, le juge des référés doit rechercher si un avis d’intention de conclure le contrat a été publié par la personne publique et si un délai de onze jours entre cette publication et la signature du contrat a été respecté. En procédure adaptée, seul l’accomplissement de ces mesures peut fermer la voie du référé contractuel. La communication de la décision d’attribuer le contrat ne permet pas de rendre le référé contractuel irrecevable. Le Conseil d’État juge donc recevable l’action de la société demanderesse et annule l’ordonnance du juge des référés du tribunal administratif.
Puis, faisant application de l’article L. 821-2 du Code de justice administrative, le juge de cassation examine les moyens d’annulation soulevés par la société demanderesse. Il rappelle l’étendue de l’office du juge du référé contractuel et précise que seuls des manquements aux deux premiers alinéas de l’article L. 511-18 du Code de justice administrative, la violation du délai de suspension de signature en cas de saisine du juge des référés précontractuels ou le non-respect de la décision juridictionnelle rendue par ce dernier peuvent entraîner l’annulation du contrat par le juge du référé contractuel.
Constatant qu’en l’espèce aucun des moyens soulevés par la société demanderesse ne se rattache à l’un de ces cas, le juge du référé contractuel ne peut exercer son office. Ses conclusions aux fins d’annulation du marché sont par suite rejetées.
