Les clauses favorisant un rapprochement amiable.

Le recours à des stipulations ayant pour finalité la recherche d’une solution consentie au différend survenu bénéficie à l’heure actuelle d’une faveur perceptible. Ces clauses permettent en effet aux parties de conserver une certaine maîtrise concernant la gestion de leur différend tout en donnant une chance à une approche conciliatrice.

Le souhait de recourir à une solution amiable s’explique aussi par cette volonté des parties contractantes de ne pas officialiser leur différend et de le résoudre par le dialogue et la coopération. Cette inclination en faveur de la négociation ne garantit certes aucun aboutissement favorable mais offre la possibilité d’appréhender plus globalement le conflit dans ses dimensions technique, économique, sociale et juridique. Une solution imposée et nécessairement juridique ne résout généralement pas la réalité intrinsèque du conflit opposant deux parties dans une relation certes contractuelle mais avant tout économique.

En dépit d’un régime juridique en partie à construire, une certaine émulation est née de leur utilisation par les acteurs économiques ayant amené les juges et plus particulièrement la Cour de cassation dans sa formation de Chambre mixte à prendre position sur un certain nombre de questions relatives à ces clauses (V. notamment Ch. Mixte, 14 février 2003, Bull. Civ. n°1).

Sans prétendre à l’exhaustivité du fait de la liberté contractuelle et de l’inventivité de la pratique, on peut considérer qu’appartiennent à cette catégorie les clauses d’arrangement amiable, d’expertise, de conciliation et de médiation.

Ces clauses ont pour particularité commune le fait de neutraliser toute action en justice pendant le temps de la négociation ou de l’expertise. Les parties contractantes décident donc d’aménager conventionnellement leur liberté d’ester en justice en vue de faciliter le règlement amiable de leur futur différend. La négociation d’une issue consentie sera d’autant plus aisée que chacune d’entre elles aura la garantie qu’aucune action en justice ne pourra être entreprise évitant toute nuisance au cours des pourparlers.

L’effet processuel développé par ces clauses a été nettement pris en compte par l’arrêt précité de la Cour de cassation, puisqu’elle a considéré « qu’il résulte des articles 122 et 124 du nouveau Code de procédure civile que les fins de non-recevoir ne sont pas limitativement énumérées ; que, licite, la clause d’un contrat instituant une procédure de conciliation obligatoire et préalable à la saisine du juge, dont la mise en œuvre suspend jusqu’à son issue le cours de la prescription, constitue une fin de non-recevoir qui s’impose au juge si les parties l’invoquent (…) ». L’action en justice exercée au mépris d’une clause de conciliation, mais aussi d’arrangement amiable, de médiation ou d’expertise, est donc prématurée et de fait irrecevable et ce, jusqu’au terme du processus de négociation ou d’expertise.

La neutralisation conventionnelle du droit d’agir de chacun des protagonistes amène aussi à ne pas omettre lors de leur rédaction deux conséquences liées à cet effet processuel : l’écoulement du cours de la prescription et la possible mise en œuvre d’une procédure en requête ou en référé.

Dans ces deux hypothèses, chacune des parties est contrainte de ne pas agir en justice le temps du processus de négociation les privant ainsi de toute possibilité d’agir dans un cas d’urgence ou encore de voir la prescription interrompue par la délivrance d’une assignation...

En dépit de la solution de la Cour de cassation dans son arrêt du 14 février 2003 dont la solution peut a priori être transposée à la clause d’arrangement amiable ou encore d’expertise, une certaine prudence s’impose toutefois en rappelant au moins dans le corps de la clause pressentie les formalités de point de départ de la suspension du cours de la prescription et l’événement marquant sa reprise.

La précision est identique pour la mise en œuvre de la procédure des référés ou en requête, il importe d’adjoindre cette dérogation salvatrice dans le cours de la clause afin d’éviter la réalisation de situations délicates voire irrémédiables.

En revanche, ces clauses se distinguent en fonction de l’intervention ou non d’un tiers et de la mission qui lui est confiée par les parties. Ces différences amènent ainsi à effectuer une présentation séparée de chacune des dites clauses.

* La clause d’arrangement amiable

La clause d’arrangement amiable prévoit que lors de la survenance d’un différend les parties contractantes s’engagent, préalablement à toute saisine du juge étatique ou arbitral, à se rencontrer pour tenter la négociation d’une solution amiable.

Cette stipulation comporte ainsi deux engagements distincts mais complémentaires : une obligation de ne pas agir en justice jusqu’au terme de la négociation peu important sa réussite ou son échec et, une obligation de négocier les termes d’un éventuel accord amiable.

La clause d’arrangement amiable est une stipulation intéressante car elle offre une opportunité pour les parties de s’entendre avant la mise en œuvre d’une possible action en justice et ainsi in fine de préserver leur relation économique.

Toutefois, les parties contractantes doivent prendre conscience que cette stipulation présente la faiblesse de ne pas faire intervenir une tierce personne indépendante susceptible d’apaiser les tensions ou de permettre aux parties d’avoir une autre vision de leur différend. En ce sens et pour pallier cette difficulté, il est utile de renforcer l’effectivité de la clause d’arrangement amiable de la manière suivante : une description claire et circonstanciée de la procédure à suivre en cas d’exécution de ladite clause est salutaire mais il est surtout indispensable de faire intervenir dans le processus des personnes n’ayant pas pris part à la négociation initiale du contrat ; cette intervention « extérieure » permettra d’avoir une vision moins conflictuelle du différend et de bénéficier d’une hauteur de vue différente en raison des fonctions occupées par ces intervenants.

La clause d’arrangement amiable se rencontre fréquemment dans des contrats dits de coopération ou lors de groupements d’entreprises pour des projets impliquant un nombre important de parties. Cette stipulation est effectivement très utile dans des hypothèses où les contractants ont vocation à durablement collaborer et où le besoin d’une écoute réciproque est fondamental pour une saine exécution de la relation contractuelle. Il importe néanmoins d’être conscient de la faiblesse de cette stipulation, puisque la moindre inertie créée par l’un des protagonistes aura nécessairement raison de la négociation à condition de ne pas être sanctionnable sur le terrain de la faute lourde ou dolosive.

La clause d’arrangement amiable peut être rédigée comme suit :

« Préalablement à tout recours au juge arbitral ou étatique, les parties s’obligent à négocier dans un esprit de loyauté et de bonne foi un accord amiable en cas de survenance de tout conflit relatif au présent contrat, y compris portant sur sa validité.
La partie souhaitant mettre en œuvre le processus de négociation devra en informer l’autre partie par lettre recommandée avec accusé de réception en indiquant les éléments du conflit. Les parties conviennent que participeront à ce processus de négociation Mme ou M. X (appartenant à la Direction générale, administrative, commerciale…).

Durant tout le processus de négociation et jusqu’à son issue, les parties s’interdisent d’exercer toute action en justice l’une contre l’autre et pour le conflit objet de la négociation. Par exception, les parties sont autorisées à saisir la juridiction des référés ou à solliciter le prononcé d’une ordonnance sur requête. Une éventuelle action devant la juridiction des référés ou la mise en œuvre d’une procédure sur requête n’entraîne de leur part des parties aucune renonciation à la clause d’arrangement amiable, sauf volonté contraire expresse ».

* La clause de conciliation et de médiation

Issues d’une création de la pratique, les clauses de conciliation et de médiation sont régulièrement présentées conjointement. Pourtant, la question se pose de savoir s’il existe une distinction entre ces deux clauses. L’interrogation apparaît légitime si l’on se réfère aux définitions données par le Nouveau code de procédure civile relative à la conciliation et à la médiation judiciaires pour lesquelles le législateur a souhaité faire ce distinguo.

En réalité, la différence entre ces deux clauses n’est pas de nature mais plutôt de degré ; elle porte essentiellement sur une divergence d’opinions quant à l’intensité de l’intervention du conciliateur et du médiateur. Un débat, d’autant plus irritant qu’il est inutile et vain, porte sur la question de savoir qu’elle est, en droit, la différence entre conciliation et médiation. Qu’il soit permis ici de réaffirmer que, du point de vue des notions juridiques, il n’y a pas lieu de les distinguer, puisqu’il s’agit de deux modes de résolution des litiges fondés sur l’accord des parties. En revanche, le régime juridique de la médiation judiciaire diffère de celui de certaines conciliations judiciaires (qui elles-mêmes en connaissent divers types). Quant au domaine conventionnel il n’existe pas de différence de régime. Tout au plus peut-on signaler que le terme de médiation ne s’applique qu’aux hypothèses dans lesquelles un tiers (médiateur) intervient. La conciliation, elle, ne suppose pas nécessairement le recours à un tiers. Ainsi, lorsque les parties tentent de trouver un accord sous l’égide d’un tiers, les deux appellations sont justes, même si en pratique on a tendance à réserver le terme de médiateur au tiers qui joue un rôle plus actif que le conciliateur » (Jarrosson Ch., note sous Com., 28 novembre 1995, Rev. Arb. 1996 p 613, spé p 614, note 1).

La pratique admet que les clauses de conciliation et de médiation ne connaissent pas de différence de nature et en ce sens leur régime juridique est éminemment proche. La distinction se fera uniquement sur le rôle du conciliateur ou du médiateur dans ses rapports avec les parties : doit-il seulement se limiter à rapprocher ces dernières en créant ou recréant un espace de dialogue ou, au contraire être plus directif dans l’accompagnement vers une solution amiable. Cette différence d’approche dans le rôle du tiers n’entraîne pas de démarcation dans le régime juridique de chacune ; les solutions dégagées pour la clause de conciliation sont donc transposables à la clause de médiation et inversement.

Si l’on prend l’exemple de la clause de médiation, celle-ci peut se définir comme une stipulation par laquelle chacune des parties s’engage, lors de la survenance d’un conflit entrant dans le champ d’application de celle-ci, à mettre en œuvre un processus de médiation afin de négocier sous l’égide d’un médiateur les termes d’une solution amiable à leur conflit. Afin de faciliter leur rapprochement, les parties contractantes s’interdisent d’agir en justice et ce, jusqu’au terme du processus de médiation.

Lors de la stipulation de la clause de médiation (ou de conciliation), les parties disposent d’une alternative. Elles peuvent décider de recourir à une structure institutionnelle disposant de son propre mode de fonctionnement et d’une liste préétablie de médiateurs ; la médiation est dite institutionnelle. Ces centres, constitués sous forme d’association de la loi du 1er juillet 1901, interviennent dans le domaine de l’arbitrage et des modes alternatifs de règlement des conflits (médiation conventionnelle et judiciaire, expertise amiable, médiation-arbitrage (« med-arb »)…). En préférant recourir à un centre de médiation, les parties choisissent une structure qui leur offre davantage de prévisibilité, dans le sens où la totalité du déroulement du processus de médiation est déterminé par un règlement auquel elles adhèrent.

A l’inverse, les parties peuvent exprimer leur souhait de rester dans le domaine de la liberté et préférer ainsi la médiation ad hoc. Dans cette hypothèse, il leur appartiendra avec le médiateur désigné de définir les modalités de déroulement du processus de médiation par le biais d’un protocole de mission.

Les conséquences d’une telle option ne sont pas à négliger en raison de la spécificité du processus de médiation, qui repose avant tout sur le principe du consensualisme ; les parties doivent non pas renouveler leur consentement quant au principe même de la médiation, mais s’entendre sur l’organisation de celle-ci. Or l’existence d’un conflit entre les parties ne facilitera pas toujours cette mise en place.

Le recours à la conciliation et à la médiation conventionnelles est relativement fréquent dans les contrats dits structurellement conflictuels en raison soit de leur durée (contrat à exécution successive dont l’archétype est le contrat de distribution), soit de leur nature passionnelle (pactes d’actionnaire, convention de croupier, groupements d’entreprises par le biais de sociétés en participation…). Dans ces hypothèses, l’intervention d’une tierce personne, en principe, indépendante permet d’apaiser les tensions ou tout au moins de les évacuer afin de trouver la source du différend et d’y mettre éventuellement un terme. Les clauses de conciliation et de médiation constituent donc un prolongement logique de la clause d’arrangement amiable.

Deux exemples de rédaction peuvent ainsi être proposés pour une médiation conventionnelle institutionnelle et ad hoc :

Médiation institutionnelle :

« Tous les différends relatifs à la validité, à l’interprétation, l’exécution ou l’inexécution ou la résiliation du présent contrat, seront soumis, préalablement à toute action en justice, à une médiation conventionnelle conformément au règlement du Centre (à désigner) auxquels les parties déclarent adhérer ».

Médiation ad hoc :

« Préalablement à tout recours au juge arbitral ou étatique, les parties s’obligent à négocier dans un esprit de loyauté et de bonne foi un accord amiable dans le cadre d’une médiation en cas de survenance de tout conflit relatif au présent contrat, y compris portant sur sa validité.

4. Les honoraires du médiateur et les frais administratifs de la médiation seront supportés à égalité par chacune des parties ».

* La clause d’expertise

La clause d’expertise impose aux parties contractantes lors de la survenance d’un conflit ou toute autre événement contractuel prévu, de désigner un expert ayant pour mission de rédiger un rapport mettant en exergue les difficultés nées lors de l’exécution du contrat.

L’intérêt d’une telle stipulation se comprend très logiquement à partir du moment où l’objet du contrat comporte des aspects techniques prégnants ou complexes. Le rôle de l’expert est sur ce point très original puisque à la différence de l’arbitre qui impose une solution et du médiateur ou conciliateur qui tente un rapprochement, l’expert rend un avis venant uniquement éclairer le débat ; il vise notamment à donner aux parties la plus exacte réalité de l’état de leur relation contractuelle. En effet, il est patent de constater que ces dernières ont souvent une vision tronquée de l’exécution de la relation et ont dès lors une représentation parfois inexacte de leurs obligations ; dans un certain sens, l’expertise amiable a une vertu didactique.

Etant soumise au principe de la liberté contractuelle, les parties contractantes peuvent modeler les modalités de déroulement de l’expertise amiable en fonction de leurs intérêts respectifs et réciproques.

Deux variantes de l’expertise amiable ont actuellement cours :

 L’expertise amiable libre

Dans cette hypothèse, l’expert rend un rapport au vu des difficultés rencontrées par les parties mais celui-ci n’a aucun effet liant ; les parties sont libres d’en suivre les prescriptions et recommandations. La rapport a ici une vertu avant tout informative.

La clause peut alors être rédigée comme suit :

« En cas de différend lors de l’exécution du présent contrat, les parties conviennent de désigner M. X (à compléter) ou désignent d’un commun accord un expert, à défaut la partie la plus diligente saisira le Président du Tribunal de commerce territorialement compétent, afin que celui-ci se prononce sur le différend né. Dans le délai de x jours / mois, l’expert désigné rendra un rapport qui n’aura aucun effet obligatoire entre les parties.
Les frais et honoraires seront répartis par moitié entre les parties ».

 L’expertise amiable irrévocable

L’expertise amiable irrévocable donne à l’expertise une valeur substantielle à ne pas sous-estimer, puisque le rapport rédigé par l’expert aura un effet obligatoire entre les parties ; elles seront donc liées par celui-ci. Les conséquences en faveur d’une telle option doivent être très sérieusement prise en considération, car les parties ne pourront plus s’en soustraire en raison de la force obligatoire conféré au rapport d’expertise.

La rédaction de la clause peut être la suivante :

«  En cas de différend lors de l’exécution du présent contrat, les parties conviennent de désigner M. X (à compléter) ou désignent d’un commun accord un expert, à défaut la partie la plus diligente saisira le Président du Tribunal de commerce territorialement compétent, afin que celui-ci se prononce sur le différend né. Dans le délai de x jours / mois, l’expert désigné rendra un rapport aura aucun un effet obligatoire entre les parties.
Les frais et honoraires seront répartis par moitié entre les parties ».

Guillaume Huchet
Docteur en droit – Conseiller Juridique