Les principaux écueils peuvent provenir de ce que les deux sociétés comportent les mêmes associés, dès lors l’administration fiscale se tient particulièrement attentive à certains schémas destinés à éluder l’impôt.
Classiquement certains contribuables créent une SCI pour dégager artificiellement des revenus fonciers en louant leur logement auprès de cette société. Ils déduisent alors les dépenses de travaux et les intérêts d’emprunts payés pour cette résidence principale et imputent le déficit foncier ainsi généré sur les autres revenus. Ces montages sont constitutifs d’un abus de droit sanctionné par une majoration de 80% de l’impôt éludé.
I – La SCI : mise à disposition de l’immeuble social aux associés
Ce schéma présuppose une occupation gratuite de la part de l’acquéreur au titre de la résidence principale et la conclusion d’un bail entre SCI et SARL.
1) S’agissant dans un premier temps de la mise à disposition gratuite du local d’habitation par la SCI à ses associés, il résulte de l’article 15 II du CGI :
« Les revenus des logements dont le propriétaire se réserve la jouissance ne sont pas soumis à l’impôt sur le revenu ».
Cette non- imposition des revenus a pour corollaire la non déduction des charges.
Ainsi il a été jugé par un arrêt du Conseil d’Etat en date du 09.12.1987, qu’une SCI a été constituée pour faire échec aux dispositions de l’article 15 II du Code général des impôts, en faisant valoir que l’unique actif de la société, un appartement, a été donné en location, pour un loyer très modique, à son associé prépondérant qui en a fait sa résidence principale après que des travaux d’amélioration ayant généré d’importants déficits y ont été effectués.
Aucun des associés ne pouvait déduire de son revenu imposable sa quote-part des déficits.
Le comité de l’abus de droit fiscal a rendu deux avis dans sa séance du 15 octobre 2015 dans des cas similaires et autorise l’administration fiscale à mettre en œuvre la procédure d’abus de droit.
En effet, dans les deux cas, le comité de l’abus de droit fiscal relève que la facturation des loyers avaient pour seul but de faire échec aux dispositions du II de l’article 15 du Code général des impôts, en permettant aux associés de déduire abusivement de leurs revenus fonciers et de leur revenu global les charges afférentes à un logement dont la SCI avait laissé la jouissance à ses associés.
2) Le bail entre la SCI et la SARL
Un bail professionnel unit ses deux entités, la SARL versera donc un loyer à la SCI au titre de l’occupation des locaux. Le loyer devant être actualisé.
Bien évidemment il est exclu de prévoir une indexation du loyer sur le chiffre d’affaires, puisque la SCI de facto deviendrait commerciale. En effet, au sens de l’article 206-2 du Code général des impôts, les SCI qui se livrent à une exploitation ou à des opérations commerciales sont passibles de l’impôt sur les sociétés.
II – La cession de parts d’un SCI à l’Impôt sur le Revenu
La cession de parts d’une SCI à l’impôt sur le revenu est une véritable impasse fiscale, en effet, il existe un risque lié au montant du capital social de la SCI.
Schématiquement, au moment de la cession de parts sociales, la plus-value brute sera calculée par la différence entre la valeur de souscription des parts à la constitution et la valeur de cession de ces mêmes parts.
Si la SCI est constituée avec un faible capital social, la valeur des parts est nécessairement très faible à la souscription, la plus-value sera importante.
L’option consisterait à créer une SCI avec un capital social important dès le départ, un capital équivalent à la valeur des immeubles, ce capital sera ensuite libéré.
Attention, au moment de la revente, le capital non libéré sera considéré comme une créance de la SCI et valorisé à ce titre.
La solution idéale serait de vendre l’immeuble et non les parts sociales.
