Droits d’auteur et reproductions d’œuvres à des fins pédagogiques.

I. La notion d’exception pédagogique.

L’exception pédagogique trouve son inspiration de la méthode du « fair use » américain et permet à un enseignant d’utiliser une œuvre, sous certaines conditions strictement définies, sans avoir l’obligation d’obtenir l’autorisation de l’auteur (ou ayant droit) et en contrepartie du versement d’une rémunération négociée sur une base forfaitaire.

Ce mécanisme a été introduit par la directive 2001/29/CE du 22 mai 2001 en son considérant 14 et son article 5.3, transposée en France par la loi DADVSI du 1ᵉʳ août 2006 (n°2006-961), laquelle n’est entrée en vigueur que le 1ᵉʳ janvier 2009. Cette consécration pour le moins tardive s’explique par le long débat relatif à l’équilibre entre le droit d’auteur et la liberté d’enseignement, cette dernière n’étant pas reconnue constitutionnellement en France, contrairement à l’Allemagne par sa loi fondamentale du 23 mai 1949.

Quoi qu’il en soit, l’exception pédagogique est désormais codifiée à l’article 122-5 du Code de la propriété intellectuelle, d’abord en son alinéa 3 disposant que lorsque l’œuvre a été divulguée et que le nom de l’auteur et sa source sont indiqués, l’auteur ne peut interdire :

« Les analyses et courtes citations justifiées par le caractère critique, polémique, pédagogique, scientifique ou d’information de l’œuvre à laquelle elles sont incorporées » [1].
(…)
« La représentation ou la reproduction d’extraits d’œuvres, sous réserve des œuvres conçues à des fins pédagogiques et des partitions de musique, à des fins exclusives d’illustration dans le cadre de la recherche, dès lors que cette représentation ou cette reproduction est destinée, notamment au moyen d’un espace numérique de travail, à un public composé majoritairement de chercheurs directement concernés par l’activité de recherche nécessitant cette représentation ou cette reproduction, qu’elle ne fait l’objet d’aucune publication ou diffusion à un tiers au public ainsi constitué, que l’utilisation de cette représentation ou cette reproduction ne donne lieu à aucune exploitation commerciale et qu’elle est compensée par une rémunération négociée sur une base forfaitaire sans préjudice de la cession du droit de reproduction par reprographie mentionnée à l’article L122-10 ».

Ainsi qu’en son alinéa 12 disposant que

« La représentation ou la reproduction d’extraits d’œuvres à des fins exclusives d’illustration dans le cadre de l’enseignement et de la formation professionnelle, dans les conditions prévues à l’article L122-5-4 ».

L’alinéa précité provient de l’ordonnance du 24 novembre 2021 transposant l’exception prévue par l’article 5 de la directive du 17 avril 2019 (n°2019/790) relative à l’utilisation d’œuvres et autres objets protégés dans le cadre d’activités d’enseignement numériques et transfrontières. Bien que cet article se concentre sur le droit d’auteur, il est à savoir que les articles 7 et 11 de ladite ordonnance étendent l’application de l’alinéa 12 aux droits voisins, et au droit sui generis du producteur de base de données.

Par ailleurs, la loi du 8 juillet 2013 (n°2013-595) d’orientation et de programmation pour la refondation de l’école de la République a ajouté par son article 77 que l’exception pédagogique s’applique également pour « l’élaboration et la diffusion de sujets d’examens ou de concours organisés dans le prolongement des enseignements » et que l’illustration pouvait être effectuée au moyen d’un espace numérique de travail, c’est-à-dire l’intranet d’un établissement d’enseignement.

Maintenant que les principaux fondements juridiques sont donnés, attardons-nous sur les conditions nécessaires à la légitimité de l’exception pédagogique et son application pratique.

II. Conditions et mise en pratique.

À la lecture des articles L122-5 et L122-5-4 du Code de propriété intellectuelle, plusieurs conditions apparaissent. Tout d’abord, le critère d’un public spécifique, c’est-à-dire composé majoritairement d’élèves, d’étudiants, d’enseignants ou de chercheurs. Cette condition ne pose guère problème.

Aussi, la représentation de l’œuvre ne doit pas se faire dans un but ludique ou récréatif. Outre le fait que le Code de la propriété intellectuelle laisse entendre qu’éducation et aspect ludique ne sont pas conciliables, la pratique coutumière au sein des établissements scolaires semblent s’être affranchie de cette condition.

Comme évoqué plus haut, nombreux se souviendront de leur vie d’élève à regarder des films en fin d’année scolaire, lesquels n’avaient parfois aucun lien avec le programme étudié. D’un point de vue pratique, les enseignants doivent donc veiller à ce qu’ils disposent d’une copie pouvant être librement diffusée. Certains fournisseurs sont spécialisés dans les diffusions de films autorisés pour l’usage en classe [2]. Il arrive que titulaires des droits comme auteurs, éditeurs ou producteurs prennent l’initiative de placer l’œuvre en licence libre ou directement sous le régime de l’exception pédagogique. C’est par exemple le cas de France Télévision avec la création de sa plateforme Lumni adaptée aux primaires, collégiens et lycéens. Sans trop aller dans le détail, les modalités d’autorisation d’usages pour les œuvres audiovisuelles et cinématographiques ainsi que pour les œuvres musicales à des fins d’illustration des activités d’enseignement et de recherche, peuvent se lire dans le protocole d’accord au Bulletin officiel n°5 du 4 février 2010 ayant donné lieu à l’intervention de plusieurs acteurs comme la SACEM ou la PROCIREP. De ce texte, l’on peut apprendre par exemple, que la copie sur l’ENT d’extraits d’œuvres audiovisuelles est autorisée dans la limite de 6 minutes ou 10% de l’œuvre. Également que la diffusion en classe d’extraits d’œuvres audiovisuelles légalement achetées dans le commerce ne peuvent dépasser 6 minutes ou 10%.

Troisième condition permettant une juste application de l’exception pédagogique est l’absence d’usage lucratif. Celle-ci s’inscrit dans une logique commune à la quatrième condition, consistant en une juste rémunération compensatoire envers le titulaire du droit d’auteur de l’œuvre représentée. L’ordonnance du 24 novembre 2021 susmentionnée impose que les conditions de licence soient fondées sur des critères objectifs, transparents et que les montants des rémunérations demandées en contrepartie des licences obtenues soient raisonnables. En premier lieu, cette rémunération octroyée est une façon de matérialiser le consentement de l’auteur de l’œuvre pour une diffusion de cette dernière. La CJUE, dans un arrêt du 7 août 2018 avait dit que tout utilisation d’une œuvre effectuée par un tiers, sans le consentement préalable de l’auteur, portait nécessairement atteinte aux droits de l’auteur. À l’instar des conditions d’application de diffusion des œuvres audiovisuelles, les modalités de rémunération forfaitaires sont décrites dans plusieurs protocoles d’accord publiés dans le BOEN [3]. En pratique plusieurs sources permettent de vérifier que telle œuvre a été le fruit d’une rémunération compensatoire négociée. Par exemple, le site du CFC concernant les manuels numériques.

Autre condition qui peut également se définir comme l’exception de l’exception, et que l’on peut trouver au III de l’article L122-5-4 du Code de la propriété intellectuelle ainsi qu’au protocole d’accord du 29 septembre 2016 : les œuvres conçues à des fins pédagogiques, partitions musicales ainsi que les œuvres des arts visuels. Et comme le droit ne peut être du droit sans une distinction de l’exception de l’exception, il est à noter que du fait de certains accords sectoriels, l’usage des catégories d’œuvres venant d’être mentionnées se différencie selon qu’il s’agit d’une formation continue (avec adultes) ou d’une formation initiale.

Enfin, il est nécessaire de citer le nom de l’auteur, sauf si l’exercice pédagogique consiste bien évidemment à l’identifier. Dans un souci de conseiller le corps professoral qui pourrait lire cet article, il est recommandé de citer le type de licence choisi par l’auteur ainsi que l’adresse url de la source. Autre conseil lorsque l’enseignant souhaite utiliser une œuvre trouvée sur le web, lire les mentions légales ou CGU du site web concerné. La dimension numérique relative à l’exception pédagogique mérite par ailleurs quelques points d’attention. La directive 2019/790 permettant de clarifier le statut des utilisations numériques à des fins pédagogiques a donné lieu à deux exceptions distinctes : l’enseignement d’une part et la recherche de l’autre. Il est précisé depuis par les articles L324-8-1 à L324-6-6 du Code de la propriété intellectuelle qu’un système de licence collective est mise en place :

« L’utilisation de l’œuvre doit avoir lieu dans les locaux de l’établissement ou dans d’autres lieux y référant, soit au moyen d’un environnement numérique, sécurisé, accessible uniquement aux élèves aux étudiants et au personnel enseignant de cet établissement. L’exception ne s’applique pas aux actes de reproduction et de représentation sous forme numérique, lorsque des licences adéquates autorisant ces actes à des fins d’illustration dans le cadre de l’enseignement et de la formation professionnelle et répondant aux besoins spécifiques des établissements sont proposées, de manière visible aux établissements d’enseignement ».

L’affaire de la CJUE « Vereniging Openbare Bibliotheken c/ Stichting Leerecht » [4] illustre parfaitement les litiges possibles entre droit d’auteur, lieux faisant référence à l’établissement public et aspect numérique. La cour avait alors jugé que l’exception pouvait jouer concernant un prêt numérique via une bibliothèque universitaire, dès lors que la copie électronique de l’œuvre était visée sur le serveur de la bibliothèque publique et qu’il ne permettait à l’utilisateur d’en reproduire qu’une seule copie via téléchargement sur son ordinateur, durant un certain temps imparti avant expiration.

Quant aux notions d’extraits et de courtes citations, elles peuvent engendrer quelques hésitations si elles ne sont pas correctement définies par le droit. Un extrait peut se définir comme l’échantillon d’ampleur raisonnable et non substituable à l’œuvre intégrale. À titre d’exemple, la copie sur l’ENT d’extraits d’œuvres musicales est limitée à 30 secondes ou 15% de l’œuvre d’après le protocole actuel. La diffusion en classe d’œuvres musicales intégrales est autorisée [5]. Aussi, s’il venait à l’idée de passer un court-métrage de 20 minutes dans une vitesse particulièrement exagérée en espérant faire passer cela comme une courte citation du fait de la brièveté de la diffusion, il a été jugé que la représentation de l’œuvre intégrale d’une œuvre en format réduit ou pendant une courte durée ne peut être considérée comme une citation [6].

Enfin, il apparait que la dernière condition d’exception pédagogique consiste en la réussite du triple test posé par la convention de Berne [7], les accords ADPIC de l’OMC (art.13), le traité de l’OMPI du 20 décembre 1996 en son article 10 et la directive communautaire du 22 mai 2001. Ce triple test consiste en :

• Une limitation à certains cas spéciaux (énumérés précédemment)
• L’obligation de ne pas porter atteinte à l’exploitation normale de l’objet protégé
• L’obligation de ne pas causer de préjudice injustifié aux ayants droit.

L’existence de ce triple test est souvent rappelée dans la jurisprudence nationale ou européenne, et particulièrement le fait de ne pas porter atteinte à l’exploitation normale de l’œuvre protégée. L’on peut citer à titre d’exemple, l’affaire « Technische Univeristat Darmstadt c/ Eurgen Ulmer » jugée par la CJUE le 11 septembre 2014 (C-117/13). Une bibliothèque d’une université allemande mettait à disposition sur des postes de lecture électronique, une œuvre dont les droits d’exploitations étaient détenus par une maison d’édition. La cour a alors rappelé la première condition consistant en l’existence d’un contrat de licence et des précisions sur les endroits dans lesquels l’établissement peut utiliser l’œuvre. Mais aussi, concernant la numérisation de l’œuvre, l’impression et le stockage par un utilisateur ne portent pas atteinte aux titulaires des droits dès lors qu’une compensation équitable est versée et que l’ampleur des textes reproduits ne cause pas un préjudice injustifié à l’intérêt légitime des titulaires du droit.

À la lecture de cette décision et d’autres, il semblerait encore une fois que l’existence d’une rémunération compensatoire puisse être la seule garantie d’une non-atteinte à l’exploitation d’une œuvre.

III. Cas particuliers et sanctions en cas de représentation illégitime d’une œuvre.

Au sein d’un établissement scolaire, la fibre artistique dans le corps professoral ne se circonscrit pas nécessairement au professeur de musique ou d’arts plastiques. Quel sort réserver alors à une œuvre fabriquée et utilisée par un enseignant ? Dans un litige, un établissement scolaire avait été condamné à payer la somme de 8 000 euros au titre de dommages et intérêts pour avoir utilisé son ouvrage sans son autorisation, lorsque celui-ci avait été congédié. L’expert avait établi que l’ouvrage d’enseignement réalisé par le professeur ne s’inscrivait pas dans le cadre des activités normales d’un enseignant mais présentait un caractère original, lequel pouvait être protégé par le droit d’auteur [8].

Autre affaire permettant d’éclairer la pratique. Un photographe avait autorisé un site Internet à publier une de ses photos. L’élève d’un établissement public a alors utilisé ce cliché libre d’accès sur le site pour réaliser un exposé, puis l’a mis en ligne sur le site internet de l’école. La CJUE, dans un arrêt du 7 août 2018 s’est alors principalement concentré sur la notion de « communication au public » et a estimé qu’il s’agissait de la mise à disposition d’une œuvre à un public nouveau sans le consentement renouvelé du titulaire des droits. Ce comportement, peut-être sans aucune attention malveillante à l’origine, reste une violation du droit d’auteur [9].

La mauvaise reproduction ou représentation d’une œuvre correspond à une violation du droit d’auteur, au risque d’entrainer des sanctions à la fois sur le plan pénal et sur le plan civil.

Sur le plan pénal, l’article L335-3 du Code de la propriété intellectuelle dispose que

« Est également un délit de contrefaçon toute reproduction, représentation ou diffusion, par quelque moyen que ce soit, d’une œuvre de l’esprit en violation des droits de l’auteur, tels qu’ils sont définis et réglementés par la loi.
Est également un délit de contrefaçon la violation de l’un des droits de l’auteur d’un logiciel défini à l’article L122-6.
Est également un délit de contrefaçon toute captation totale ou partielle d’une œuvre cinématographique ou audiovisuelle en salle de spectacle cinématographique ».

Cela suppose donc la réunion de quatre composants : une communication de l’œuvre peu importe le moyen (1°), une représentation ou diffusion faite au public (2°), l’absence d’autorisation du titulaire des droits sur l’œuvre (3°) et l’intention délictueuse (4°). Seulement, la jurisprudence a reconnu que le fait matériel de contrefaçon entraînait une présomption de mauvaise foi [10].

L’article L335-2, alinéa 2 du Code de la propriété intellectuelle punit le délit de contrefaçon de droit d’auteur de 3 ans d’emprisonnement et 300 000 euros d’amende, et 7 ans d’emprisonnement et 750 000 euros d’amende lorsque l’infraction est commise en bande organisée. Des peines complémentaires sont également prévues : destruction ou remise de l’œuvre, publication du jugement, rappel des circuits commerciaux, confiscation, y compris des recettes. Autre peine complémentaire, la fermeture totale ou partielle, définitive ou temporaire, pou rune durée de plus de 5 ans, de l’établissement ayant servi à commettre l’infraction.

Sur le plan civil, les sanctions s’avèrent souvent plus minimes dans ces litiges étant donné l’absence fréquente d’une réelle exploitation contrefactrice [11]. Pour les dubitatifs à l’idée de pouvoir sanctionner un établissement public pour contrefaçon, il est bon de rappeler que l’Etat français lui-même s’est déjà fait condamner à ce titre [12]. Afin de fixer les dommages et intérêts au moment du prononcé de la sanction civile, 3 facteurs sont pris en compte :

• Les conséquences économiques négatives de l’atteinte au droit (manque à gagner et perte subie)
• Le préjudice moral causé
• Les bénéfices réalisés par l’auteur de l’atteinte aux droits.

Rappel pratique, l’action appartient au titulaire des droits [13] et, de la même façon que ce qui est prévu dans le dispositif pénal, des peines complémentaires sont prévues. L’article L521-8 du Code de la propriété intellectuelle dispose en son alinéa premier qu’en cas de condamnation pour contrefaçon :

« la juridiction peut ordonner, à la demande de la partie lésée, que les produits reconnus comme produits contrefaisants, les matériaux et instruments ayant principalement servi à leur création ou fabrication soient rappelés des circuits commerciaux, écartés définitivement de ces circuits, détruits ou confisqués au profit de la partie lésée ».

Pour conclure brièvement, il est recommandé au corps enseignant d’adopter les bons réflexes de vérifier la disponibilité d’une oeuvre dans les différentes sources dédiées à cela, se renseigner sur les modalités de diffusion dans les différents protocoles d’accord actuels, et surtout, veiller à ce que la représentation de l’oeuvre s’inscrive dans un but pédagogique.