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Impartialité et participation d’un candidat à l’élaboration du marché public.

Par Guillaume Delarue, Avocat.

Illustrant sa jurisprudence en matière d’impartialité de la procédure d’un marché public, le Conseil d’État précise son raisonnement lorsqu’un salarié a participé à l’élaboration d’un marché public, dans le cadre d’une mission d’assistance à maîtrise d’ouvrage attribué à un premier employeur, avant de rejoindre les effectifs du candidat qui sera désigné attributaire du marché (CE, 12 septembre 2018, SIOM de la vallée de Chevreuse). [1]

I. Le conflit d’intérêts au prisme des principes de la commande publique.

Les principes de transparence et d’égalité de traitement constituant la pierre angulaire de la commande publique (A), l’acheteur public doit veiller à évaluer le risque de conflit d’intérêts d’un candidat (B).

A. Les principes de transparence des procédures et de l’égalité de traitement des candidats, pierre angulaire de la commande publique.

L’article 18 de la directive 2014/24 du 26 février 2014 sur la passation des marchés publics rappelle que « les pouvoirs adjudicateurs traitent les opérateurs économiques sur un pied d’égalité et sans discrimination et agissent d’une manière transparente et proportionnée. (…) La concurrence est considérée comme artificiellement limitée lorsqu’un marché est conçu dans l’intention de favoriser ou de défavoriser indûment certains opérateurs économiques. »

La prévention du conflit d’intérêts et de la rupture d’égalité de traitement des candidats n’est pas nouvelle pour le praticien en droit de la commande publique et constitue une exigence de plus en plus prégnante des entreprises candidates.

L’égalité de traitement assure une concurrence saine et effective. Tous les candidats doivent ainsi disposer des mêmes chances dans la formulation de leurs offres, qui doivent être soumises aux mêmes conditions d’analyse.

La transparence, corollaire de l’égalité de traitement des candidats, a, de son côté, pour but de garantir l’absence de risque de favoritisme et d’arbitraire de la part du pouvoir adjudicateur.

La formulation des documents de la consultation doit donc être claire, précise et univoque de façon, d’une part, à permettre aux candidats d’en comprendre la portée et de les interpréter de manière identique et, d’autre part, à mettre le pouvoir adjudicateur en mesure de vérifier si les offres des soumissionnaires correspondent bien aux critères régissant le marché en cause [2].

Rappelons que les grands principes de la commande publique ne s’imposent pas seulement aux contrats soumis aux procédures formalisées.

Les marchés, conclus sans formalités préalables, relèvent effectivement du champ de la commande publique et sont donc soumis aux mêmes principes [3].

C’est donc assez naturellement que, dans ce contexte, le juge administratif est venu ériger l’impartialité en principe général du droit qui s’impose au pouvoir adjudicateur comme à toute autorité administrative [4].

La consécration de ce principe général du droit constitue un pas important, venant rappeler à l’acheteur public qu’il doit rechercher l’efficacité de la commande publique et la bonne utilisation des deniers publics, ce qui exclut toute volonté de favoriser ou défavoriser un candidat.

L’arrêt commenté vient préciser la frontière entre impartialité et égalité de traitement, soulignant que ces deux notions ne se confondent pas.

Le Conseil d’Etat censure effectivement l’erreur de droit du juge du référé, qui a retenu la partialité de la procédure en se fondant sur le fait que la société Sepur, attributaire du marché, ait pu obtenir des informations confidentielles lors de la participation d’un salarié à la mission d’assistance à la maîtrise d’ouvrage, lorsqu’il travaillait antérieurement pour la société Naldéo, mandataire du syndicat.

Or, l’éventualité que le salarié ait pu obtenir des informations dans le cadre de sa mission d’assistant à maîtrise d’ouvrage ne le place pas forcément en situation de conflit d’intérêts s’il n’est pas démontré qu’il a volontairement orienté la rédaction des documents de la consultation.

Si le candidat détient seulement des informations, issues de la participation de l’un de ses salariés à la préparation du marché, qui l’avantagent par rapport aux autres candidats, il y a alors méconnaissance de l’égalité de traitement des candidats.

De son côté, l’impartialité de la procédure, qui peut résulter de la situation de conflit d’intérêts d’un candidat, s’apprécie au regard critères définis par la jurisprudence.

B. Les critères d’évaluation du risque de conflit d’intérêts d’un candidat.

Selon l’article 24 de la directive 2014/18 du 26 février 2014, la notion de conflit d’intérêts vise toute situation dans laquelle le pouvoir adjudicateur, ou son prestataire agissant en son nom et pour son compte, participent au déroulement de la procédure ou sont susceptibles d’en influencer l’issue alors qu’ils disposent, directement ou indirectement, d’un intérêt financier, économique ou d’un autre intérêt personnel pouvant être perçu comme compromettant leur impartialité ou leur indépendance dans le cadre de la procédure de passation de marché.

Le pouvoir adjudicateur doit prendre les mesures permettant de prévenir, de détecter et de corriger de manière efficace des conflits d’intérêts survenant lors des procédures de passation de marché, afin d’éviter toute distorsion de concurrence et d’assurer l’égalité de traitement des opérateurs économiques.

L’article 5 du décret n° 2016-360 du 25 mars 2016 relatif aux marchés publics impose également au pouvoir adjudicateur de prendre les mesures appropriées pour que la concurrence ne soit pas faussée par la participation préalable directe ou indirecte à la préparation de la procédure d’un opérateur économique, qui aurait eu accès à des informations ignorées des autres candidats ou soumissionnaires.

Le conflit d’intérêts fait effectivement peser le risque que le pouvoir adjudicateur public prenne en compte des considérations étrangères à l’objet du marché concerné, qui aboutit à ce qu’il soit attribué, sur ce fondement, à un candidat [5].

Conduit à apprécier une situation potentielle de conflit d’intérêts, le juge administratif s’appuie sur le doute légitime et sur l’influence effective qu’a exercé la personne intéressée, ou l’organe, sur l’attribution du marché public.

En premier lieu, le doute légitime sur l’impartialité du processus de sélection de l’attributaire d’un marché public résulte de la preuve d’un intérêt distinct de la personne intéressée par rapport à l’intérêt de la collectivité.

Au cours de cette première étape du raisonnement, le juge administratif doit rechercher si des liens, directes ou indirectes, sont de nature à susciter un doute sur l’impartialité de la procédure.

Ce doute peut résulter de relations professionnelles [6]. Il peut également s’agir de l’existence d’un lien familial entre un conseiller municipal et un candidat [7] ou encore la participation à la procédure d’un ancien salarié d’une société candidate [8].

Le juge contrôle la nature, l’intensité, la date et la durée des relations afin d’établir si ces dernières peuvent fonder légitimement un doute sur la partialité du pouvoir adjudicateur.

Par exemple, la participation à plusieurs séance de la commission d’appel d’offres, en qualité de président, du Vice-président d’une association, finalement attributaire du marché, fait naître un doute sérieux sur l’impartialité de la procédure, dès lors que, même si l’association n’est pas lucrative, elle poursuit des objectifs qui ne se confondent pas avec les intérêts de la généralité des habitants de la commune et intervient dans un champ d’activité concurrentiel [9].

En second lieu, la personne intéressée doit avoir été en mesure d’influencer le processus de sélection de l’attributaire du contrat.

Le juge administratif ne se satisfait donc pas seulement d’une apparence de partialité. Il porte une appréciation sur les faits de l’espèce et exige que la personne, sur qui pèse le doute, ait effectivement pu influencer le déroulement de la procédure en la détournant de l’objectif d’une saine concurrence.

Par exemple, la participation d’un conseiller municipal à la seule délibération autorisant la procédure de passation, même s’il est lié à un candidat, ne le met pas en mesure d’influencer le choix de l’attributaire [10].

Des liens distendus entre un intérêt personnel et l’intérêt de la société candidate, cumulés avec une participation très minime à la passation du marché, ne peut également caractériser un conflit d’intérêts [11].

Il n’y a pas plus de conflit d’intérêts lorsqu’au regard du délai important qui s’est écoulé depuis son licenciement et à l’absence de toute allégation permettant de mettre en doute son impartialité, un ancien salarié participe à la commission d’appel d’offres alors qu’il avait été licencié par une société candidate [12].

A l’inverse, le fils d’un entrepreneur ne peut participer à la commission d’appel d’offres, chargée d’examiner les offres [13].

L’influence, que pourrait avoir la personne intéressée, va donc résulter de sa capacité à détourner le déroulement normal de la procédure de mise en concurrence, par sa participation aux étapes essentielles et décisives.

Un simple soupçon de conflit d’intérêts est insuffisant pour justifier la partialité de la procédure et entraîner son annulation.

Ce raisonnement va s’appliquer à la situation où le salarié d’un entreprise candidate a participé à l’élaboration du marché.

II. La nullité de la procédure résultant de la participation du candidat à l’élaboration du marché.

En s’interrogeant si la participation d’un salarié d’un candidat à l’élaboration du marché public constitue un risque de nullité du marché (A), le pouvoir adjudicateur doit, d’abord, rechercher une réponse permettant d’y remédier (B).

A. Le risque de nullité du marché résultant de la participation d’un salarié du candidat à l’élaboration du marché public.

L’arrêté commenté vient illustrer le contrôle du juge administratif, dont l’attention a été portée sur la participation d’un salarié du candidat à une phase préalable au marché public.

En avril 2017, le syndicat intercommunal des ordures ménagères de la vallée de Chevreuse avait confié une mission d’assistance à maîtrise d’ouvrage à la société Naldéo.

Au mois de novembre de la même année, le SIOM a lancé une procédure d’appel d’offres d’un marché ayant pour objet la collecte des déchets ménagers, finalement attribué à la société Sepur.

La société Otus, concurrent évincé, a alors saisi le juge du référé précontractuel, invoquant notamment le manque d’impartialité de la procédure et la rupture d’égalité de traitement des candidats, du fait de la participation d’un salarié de la société Naldéo qui avait rejoint la société Sepur avant la remise des offres pour le marché public de déchet.

La procédure ayant été annulée, le SIOM de la vallée de Chevreuse a saisi le Conseil d’État.

Outre l’erreur de droit du juge du référé que nous avons déjà évoquée, le Conseil d’Etat analyse l’affaire au regard de l’impartialité et annule également l’ordonnance pour erreur de qualification juridique des faits.

Il ne ressortait effectivement pas du raisonnement du juge des référés que la société Naldéo aurait manqué d’impartialité, lors de l’établissement des documents de la consultation.

Le Conseil d’Etat rejette donc tout conflit d’intérêts, après avoir relevé que le salarié, alors au sein de la société Naldéo, n’avait pas participé à la rédaction du dossier de consultation des entreprises lors de la mission d’assistance à maîtrise d’ouvrage. Sa mission était effectivement restreinte à la recherche d’éléments permettant la rédaction de ce dossier.

En outre, lors de la phase de collecte de données générales sur le précédent marché alors en cours, mission suivie par le salarié, la société Otus, alors attributaire, avait refusé de communiquer à la société Naldéo des données détaillées.

Le juge prend également en compte le délai de plusieurs mois qui s’était écoulé entre le départ de ce salarié de la société Naldéo et son recrutement par la société Sepur, intervenu un mois avant la date limite de remise des offres.

Cette décision nous rappelle qu’un simple soupçon ne suffit pas. Le passage d’un salarié d’une société à une autre ne permet pas de créer un doute légitime sur son impartialité.

Cet arrêt, rendu sous les visas des nouveaux textes réglementant la commande publique, se situe dans le prolongement de décisions antérieures, relatives au principe d’égalité de traitement, et les élargit au conflit d’intérêts.

L’arrêt de principe en la matière est l’arrêt Genicorp, par lequel le Conseil d’Etat considère que la participation d’un candidat à un marché antérieur, en lien avec la procédure litigieuse, ne peut fonder son exclusion du marché public s’il n’est pas établi qu’il aurait recueilli des informations susceptibles de l’avantager par rapport aux autres candidats [14].

Le Conseil d’État a également annulé une procédure de mise en concurrence après que l’acheteur ait invité un architecte à participer à un concours, tout en ayant l’intention de retenir le projet proposé par un précédent architecte, déjà chargé de la réalisation de l’avant-projet sommaire du programme [15].

Une procédure est également irrégulière lorsqu’un membre d’un groupement, qui a participé à l’organisation du concours et à l’élaboration du programme en réalisant son pré-programme détaillé, prendre ensuite part au concours [16].

Enfin, dans l’arrêt Société Applicam, aux faits inverse à l’arrêt commenté, le Conseil d’État a reconnu que la contribution à la rédaction d’un cahier des clauses techniques particulières puis à l’analyse des offres des candidats, par un salarié, ayant occupé des fonctions de direction au sein de l’entreprise attributaire du marché, le place en conflit d’intérêts [17].

Cette décision est justifiée par le délai de deux ans, écoulé entre le départ de la société Applicam et le lancement de la procédure, ainsi que par le niveau et l’importance des responsabilités anciennement exercées par le salarié.

Ainsi, afin que la procédure ne soit pas annulée pour conflit d’intérêts, le salarié, qui a participé à l’élaboration d’un marché public avant de changer d’employeur et de rejoindre un futur candidat au même marché, ne doit pas s’être impliqué de manière trop importante dans son élaboration. Il doit également veiller à ce qu’un délai suffisamment long se soit écoulé depuis son départ de son premier employeur.

Ce salarié ne doit avoir bénéficié d’aucune information l’avantageant et n’avoir pas été en mesure d’orienter la procédure, motifs de distorsion de concurrence.

B. La difficulté à trouver une réponse permettant de remédier à une situation de conflit d’intérêts ou de rupture d’égalité de traitement.

La situation de conflit d’intérêts ou la simple détention d’informations privilégiées par un candidat ne signifient pas nécessairement son exclusion.

Le juge communautaire prohibe effectivement toute règle qui interdirait la remise d’une offre par une personne, au motif qu’elle aurait été chargée préalablement de la recherche, de l’expérimentation, de l’étude ou du développement de travaux, fournitures ou services, sans que soit laissée à cette personne la possibilité de faire la preuve que l’expérience qu’elle a acquise n’a pas pu fausser, dans les circonstances de l’espèce, la concurrence [18].

Ainsi, une disposition nationale, qui organiserait une incompatibilité générale ayant pour effet d’exclure un candidat de l’attribution de marchés publics en raison d’un rapport de propriété, d’actionnariat majeur, d’association ou de direction, sans leur laisser aucune possibilité de démontrer l’absence de conflit d’intérêts ou d’y remédier, serait contraire au droit communautaire [19].

Imposer une interdiction absolue de participation à certaines entreprises, liées entre elles par une situation où un rapport de contrôle, ferait naître une présomption irréfragable, contraire au principe de proportionnalité, dès lors que les entreprises ne pourraient pas démontrer que, dans leur cas, il n’existe pas de risque de pratiques susceptibles de menacer la transparence et de fausser la concurrence entre candidats du fait de ces rapports [20].

L’article 48.I, 3° et 5° de l’ordonnance n° 2015-899 du 23 juillet 2015 relative aux marchés publics, prévoit donc que, en cas de rupture de l’égalité de traitement ou de conflit d’intérêts, le candidat ne puisse être exclu que lorsqu’il ne peut être remédié à la situation par d’autres moyens.

Le Conseil d’Etat a d’ailleurs pu signaler qu’un acheteur public, s’il a connaissance du risque de conflit d’intérêts, doit prendre les mesures nécessaires pour lever ce doute [21].

Confronté à une telle situation, l’acheteur public doit donc trouver une réponse adaptée.

Il pourra agir en amont, en imposant à l’entreprise une interdiction de participer aux côtés d’un candidat, de manière directe ou indirecte, au contrat ultérieur, si le conflit d’intérêts serait trop manifeste, ou en lui faisant signer des engagements de confidentialité [22]. Il peut également insérer dans son marché d’assistance à maîtrise d’ouvrage, une clause de non-concurrence.

La personne publique pourra également intervenir en aval, lorsqu’elle est informée d’un possible conflit d’intérêts résultant de la participation à un marché antérieur, en demandant à la société candidate de justifier qu’elle n’est pas dans une telle situation, selon une démarche identique à celle instaurée pour la détection des offres anormalement basses. A défaut de cette justification, l’offre du candidat devra être écartée.

En outre, dans l’arrêt commenté, le juge administratif précise que les candidats devaient fournir le DC1, qui comporte une déclaration sur l’honneur qu’ils ne rentrent dans aucun des cas d’interdiction de soumissionner prévus aux articles 45 et 48 de l’ordonnance. N’ayant pas eu connaissance d’un possible conflit d’intérêts, il ne saurait être reproché au SIOM de la vallée de Chevreuse de n’avoir organisé aucune mesure supplémentaire pour remédier à cette situation.

Il ne fait nul doute que cette jurisprudence est appelée à s’étayer, notamment avec le sourcing, nouvellement inséré en droit de la commande publique, dont les contours restent, là encore, à préciser.

Guillaume Delarue
Avocat au barreau de Paris
Membre du Conseil National des Barreaux
www.delarueavocat.com

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Notes :

[1Req.n° 420454 : mentionné dans les tables du Rec. Lebon.

[2CJCE, 29 avril 2004, Commission c/ CAS Succhi di Frutta SpA, aff. C-496/99, paragraphes 110 et 111.

[3CE, avis, 29 juillet 2002, Société MAJ Blanchisseries de Pantin, n° 246921 : publié au Rec. Lebon, Cass, crim., 14 février 2007, RG n° 06-81924, Bulletin criminel 2007, n° 47 p. 271, CJCE, 20 octobre 2005, Commission c/ France, aff. C-264/03, paragraphe 33.

[4CE, 14 octobre 2015, Société Applicam, req. n° 390968 : Mentionné dans les Tables du Rec. Lebon.

[5CJUE, 12 mars 2015, eVigilo Ltd, aff. C 538/13, paragraphe 35.

[6CE, 19 avril 2013, Centre hospitalier d’Alès-Cévennes, req. n° 360598 : mentionné dans les Tables du Rec. Lebon.

[7CE, 3 novembre 1997, Préfet de la Marne, n° 148150 : publié au Rec. Lebon.

[8CE, 27 juillet 2001, Société Degrémont, req. n° 232820 : publié au Rec. Lebon.

[9CAA Versailles, 10 décembre 2015, société Ozone, req. n° 13VE02037.

[10CE, 9 mai 2012, commune de Saint-Maur-des-Fossés, n° 355756 : publié au Rec. Lebon.

[11CE, 22 octobre 2014, société EBM Thermique, req. n° 382495.

[12CE, 27 juillet 2001, Société Degrémont, req. n° 232820 : publié au Rec. Lebon.

[13CE, 3 novembre 1997, Préfet de la Marne, req. n° 148150 : publié au Rec. Lebon.

[14CE 29 juillet 1998, Société Genicorp, req. n° 177952 : mentionné aux Tables du Rec. Lebon.

[15CE, 8 juillet 1991, Office public d’habitations à loyer modéré du département de l’Aisne, req. n° 95305.

[16CE, 8 septembre 1995, commune d’Evreux, req. n° 118010.

[17CE, 14 octobre 2015, Société Applicam, req. n° 390968 : Mentionné dans les Tables du Rec. Lebon.

[18CJCE, 3 mars 2005, Fabricom SA, aff. C-21/03 et C-34/03, paragraphe 36.

[19CJUE, 16 décembre 2008, Michaniki, aff. C-213/07, paragraphe 62.

[20CJUE, 19 mai 2009, Assitur SARL, aff. C-538/07, paragraphes 39 et suivants.

[21CE, 14 octobre 2015, Société Applicam, req. n° 390968 : Mentionné dans les Tables du Rec. Lebon.

[22CE, 24 juin 2011, Société Autostrade per l’Italia S.P.A, req. n° 347720 : Mentionné dans les Tables du Rec. Lebon.