L’un des apports de la loi Sapin II est la consécration du statut de lanceur d’alerte et du régime qui l’accompagne. Toutefois, en matière sociale, ce régime ne se distingue pas toujours de celui de la dénonciation faite par le salarié. L’arrêt rendu le 13 septembre 2023 par la chambre sociale de la Cour de cassation apporte une précision intéressante sur la distinction de ces deux actes. Cependant, la portée de cet arrêt est limitée aux affaires dont les faits se seraient passés avant la date d’entrée en vigueur de la loi Waserman [1] unifiant les régimes de la dénonciation et de l’alerte.
En l’espèce, le directeur des opérations d’une société de sécurité a été licencié, pour divers comportements, dont le chantage et l’insubordination, après avoir signalé des irrégularités au respect de la réglementation des sociétés de sécurité au président de ladite société. Il saisit le Conseil des prud’hommes de Longjumeau, en contestation de la rupture du contrat, qui rejeta sa demande. Il interjeta appel de ce jugement. Devant la Cour d’appel de Paris, le salarié demandait à la Cour d’annuler le licenciement. Au soutien de cette prétention, il affirmait qu’il avait été licencié pour avoir dénoncé les pratiques illégales de son employeur, lesquelles étaient constitutives d’un délit, dans le cadre de ses droit et devoir d’alerte, au sens des deux alinéas de l’article L1132-3-3 du Code du travail.
La Cour d’appel examina les termes des différentes lettres adressées par le salarié à ses supérieurs hiérarchiques. Dans ces lettres, il exprimait son désaccord pour un certain nombre de pratiques, en sa qualité de directeur des opérations, et enjoignit à la société de changer sa politique commerciale. La Cour infirma le jugement du conseil et annula le licenciement par voie de conséquence, au motif que le licenciement salarié portait atteinte à sa liberté d’expression, un droit fondamental. Au demeurant, seuls les griefs de propos racistes et de comportements agressifs ont été retenus à l’encontre du salarié. L’arrêt fit l’objet d’un pourvoi en cassation. Le moyen du pourvoi était divisé en cinq branches.
Entre autres moyens, l’employeur soutenait que le salarié ne pouvait se prévaloir du statut de lanceur d’alerte, car ne respectant pas la condition du désintéressement, en sus de la bonne foi. Au dire de l’employeur, le salarié aurait repris à son compte la dénonciation faite par d’autres salariés afin de tenter d’obtenir des conditions de travail plus favorables, tant au regard du montant de sa rémunération que d’avantages en nature. Il reprochait donc à la Cour d’appel d’avoir écarté, en violation de l’article L1132-3-3 du Code du travail et les articles 6 à 8 de la loi n° 2016-1691 du 9 décembre 2016, le moyen fondé sur la mauvaise foi du salarié au motif que celui-ci n’a pas dénoncé mensongèrement les faits reprochés à la société. C’est l’examen de cette branche du moyen qui a retenu l’attention de la haute juridiction. Nous nous y limiterons donc.
La haute juridiction était appelée à répondre à la question de savoir si le salarié dénonciateur est tenu de la même exigence de désintéressement que le lanceur d’alerte. Répondant à la question, et après avoir rappelé les dispositions des alinéas 1 et 2 de l’article 1132-3-3 du Code du travail, elle énonce que
« le salarié qui relate ou témoigne de faits constitutifs d’un délit ou d’un crime dont il aurait eu connaissance dans l’exercice de ses fonctions n’est pas soumis à l’exigence d’agir de manière désintéressée au sens de l’article 6 de la loi n° 2016-1691 du 9 décembre 2016 et, d’autre part, qu’il ne peut être licencié pour ce motif, sauf mauvaise foi, laquelle ne peut résulter que de la connaissance de la fausseté des faits qu’il dénonce et non de la seule circonstance que les faits dénoncés ne sont pas établis ».
Cette solution de la cour, si elle est conforme au texte de l’article 1132-3-3 du Code du travail, constitue l’un des derniers fragments de la différenciation des deux régimes de la dénonciation qui cohabitait au sein dudit article. En effet, la solution est fondée sur l’alinéa 1er de l’article, lequel n’exige pas le désintéressement pour bénéficier de la protection juridique du fait de la dénonciation. Le salarié est donc soumis à l’unique exigence de bonne foi (I).
Il ne s’agissait pas en l’espèce du statut de lanceur d’alerte tel qu’il est prévu par la loi du 9 décembre 2016 (Sapin II), mais d’un statut de dénonciateur connu du droit social bien avant 2016. L’arrêt demeure néanmoins intéressant dans la mesure où il atteste de l’existence d’un double régime de dénonciation et d’alerte. Mais, ce double régime ayant été unifié, par la suppression de l’exigence de désintéressement dans le cadre de l’alerte par la loi Waserman, la portée de l’arrêt reste limitée aux faits antérieurs au 1er septembre 2022 (II).
I - Le salarié délateur soumis à l’exigence de bonne foi.
La nature infractionnelle des faits dénoncés.
Pour qu’ils soient recevables, les faits relatés ou signalés doivent être susceptibles de constituer un crime ou un délit [2]. En l’espèce, cette condition était remplie [3]. En effet, la société en cause exerçait des activités de sécurité sans en avoir l’autorisation, en violation des articles L. 612-1 et L. 612-19 du Code de la sécurité intérieure. De même, elle eût recours à des facturations illicites en violation de l’article L. 617 du même code. Cela dit, la dénonciation et l’alerte sont des aspects fondamentaux de la liberté d’expression du salarié [4]. L’arrêt d’appel le rappelle utilement. Cependant, s’il entreprend de dénoncer le salarié les faits, il est tenu de le faire de bonne foi. C’est la seule l’exigence qu’il doit respecter [5].
L’appréciation de la bonne foi du salarié.
Sur la mauvaise foi du salarié, l’employeur faisait valoir que les faits sur lesquels le salarié prétend avoir alerté sa direction étaient déjà connus, et que ce sont ces faits qui ont justifié l’embauche du salarié afin de mettre un terme aux dysfonctionnements dénoncés. Ainsi, selon l’employeur, la connaissance de la volonté de la société de combattre les pratiques illicites de facturation démontre la mauvaise foi du salarié. Par ailleurs, il expliquait que le salarié a lui-même tenté de mettre en place des procédures irrégulières afin d’obtenir des marchés pour la société. Son moyen est néanmoins rejeté et cela n’est pas surprenant. En effet, la position de la jurisprudence est que la mauvaise foi ne peut résulter que de la fausseté des faits dénoncés et non de la seule circonstance que ces faits ne sont pas établis [6].
À cet effet, la bonne foi du salarié est appréciée en deux temps. D’abord, les juges vérifient si les faits relatés par le salarié sont faux ; et, dans l’affirmative, ils vérifient ensuite si cette fausseté est volontaire ou est due à une légèreté [7]. C’est ce double raisonnement qui permet de savoir si les faits dénoncés sont mensongers ou non. Il a ainsi été jugé que « ne sont mensongers que les faits (de harcèlement) que le salarié savait être inexacts, au moment où il les dénonce à son employeur ou à une autorité » [8].
Ainsi, le seul fait que les accusations se révèlent fausses, que les faits dénoncés ne relèvent pas juridiquement, après enquête ou même après une instance judiciaire, de la qualification qui leur a été donnée par le salarié, ne justifie pas en soi la sanction du salarié. Il faut en plus établir que le salarié n’ignorait rien de leur fausseté [9]. Donc, à suivre la jurisprudence, peu important le mobile, tant que les faits dénoncés ne sont pas mensongers, le salarié n’encourt aucune sanction. En l’espèce, les juges n’ont pas caractérisé d’informations mensongères [10]. Voici une position fort critiquable. Le mobile est justement ce qui permet d’apprécier la bonne foi. Le fait de ne pas en tenir compte pourrait avoir pour effet d’encourager les dénonciations opportunistes. Cela dit, l’idée n’est pas d’encourager le silence face aux faits délictueux, mais d’éviter que le salarié n’utilise ces faits pour obtenir des avantages indus de son employeur. En l’espèce, l’employeur soutenait que le salarié avait signalé les faits litigieux après avoir été informé de la prolongation de sa période d’essai et après avoir tenté de négocier de nouvelles conditions de travail plus avantageuses. Cette situation est généralement traitée sous l’angle du désintéressement. Néanmoins, elle peut servir à l’appréciation de la bonne foi du salarié.
L’effet contaminant du grief de la dénonciation.
En l’absence d’une caractérisation de la mauvaise foi, l’acte de riposte contre le salarié est annulé. En l’occurrence, il s’agissait du licenciement. Cette annulation est prononcée, alors même que les autres griefs qui ont été retenus contre le salarié, le racisme et les comportements agressifs, auraient suffi à eux seuls à justifier le licenciement. S’agissant de cet effet contaminant, dans un arrêt du 29 février 2012, la salariée d’une société avait été licenciée pour fausse accusation de harcèlement à l’encontre de son directeur de région et de dénigrement du personnel. Elle saisit de ce fait le Conseil des prud’hommes d’une demande de paiement de diverses indemnités au titre de la rupture. La Cour d’appel de Paris, saisie de l’affaire, a considéré que le grief de harcèlement moral était mal qualifié, mais n’était pas mensonger. Il ne saurait donc entraîner une sanction de la salariée.
Cependant, elle considère que le second grief, le dénigrement du personnel, était caractéristique d’une faute grave qui justifiait le licenciement. L’arrêt est cassé au motif que « le grief tiré de la révélation des agissements de harcèlement moral par la salariée, dont la mauvaise foi n’était pas retenue, emportait à lui seul la nullité de plein droit du licenciement » [11]. Ainsi, le seul fait de mentionner ces griefs dans la lettre de licenciement suffit à annuler le licenciement. Il s’agit d’un motif contaminant [12]. C’est en ce sens que la Cour de cassation énonce dans l’arrêt commenté que les juges d’appel n’avaient pas à procéder à l’examen des autres branches du moyen de l’employeur [13].
La différenciation du régime de la dénonciation et de l’alerte.
En énonçant que « le salarié qui relate ou témoigne de faits constitutifs d’un délit ou d’un crime dont il aurait eu connaissance dans l’exercice de ses fonctions n’est pas soumis à l’exigence d’agir de manière désintéressée au sens de l’article 6 de la loi n° 2016-1691 du 9 décembre 2016 [dans sa rédaction antérieure à la loi n° 2022-401 du 21 mars 2022] », la cour atteste implicitement que le régime de la dénonciation est différent de celui de l’alerte issue de l’article 6 de la loi Sapin II.
D’ailleurs, l’ancien alinéa 2 de l’article 1132-3-3 du Code du travail prévoyait formellement cette différence de régime, dans la mesure où il disposait qu’ « aucun salarié ne peut être sanctionné, licencié (…) pour avoir signalé une alerte dans le respect des articles 6 à 8 de la loi n° 2016-1691 du 9 décembre 2016 relative à la transparence, à la lutte contre la corruption et à la modernisation de la vie économique ». En vertu de ce droit ancien, il faut ainsi une articulation entre ces deux régimes. Le salarié lanceur d’alerte doit d’abord répondre aux conditions de l’article 6 de la loi pour se prévaloir de ce statut, avant de pouvoir bénéficier de la protection prévue à l’article 7. L’alerte est faite de façon graduée, suivant une procédure fixée à l’article 8 de la loi. Aux termes de l’article 6, le lanceur d’alerte est une personne physique qui « révèle ou signale, de manière désintéressée et de bonne foi, un crime ou un délit (…) ».
Ainsi, pour se prévaloir du statut de lanceur d’alerte, la dénonciation doit être faite de manière désintéressée et de bonne foi. Cette double condition n’est pas exigée pour la dénonciation faite uniquement sous le fondement de l’article 1132-3-3, alinéa 1er du Code du travail. Dans ce cas, la seule condition de bonne foi suffit. L’exigence de bonne foi est donc différente de celle du désintéressement [14]. Seul le signalement de l’alerte exige, en sus de la bonne foi, le désintéressement. La différenciation des deux régimes était donc nette avant la loi Waserman du 21 mars 2022.
L’alerte est l’action d’une personne qui fait état de préoccupations ou révèle des informations relatives à des actions ou des omissions constituant une menace ou un préjudice pour l’intérêt général, dont elle a été le témoin au cours de son travail [15]. Il en existe deux types en matière sociale : l’alerte collective, émanant des institutions représentatives du personnel, et l’alerte individuelle, exercée par un salarié à titre personnel [16]. La différence entre le statut de délateur et celui de lanceur d’alerte se situe également du point de vue des conséquences. Le dénonciateur qui ne remplit pas les conditions fixées par la loi Sapin II ne peut bénéficier notamment de l’irresponsabilité pénale prévue à l’article 7 de la loi. De même, il est soumis aux contraintes imposées par le texte, le signalement gradué notamment [17].
Depuis l’entrée en vigueur de la loi du 1er mars 2023, l’exigence de désintéressement initialement prévue à l’article 6 de la loi Sapin II a été abrogée. Cette abrogation a pour conséquence d’unifier les deux régimes de la dénonciation et du lancement d’alerte.
II - L’unification des régimes de la dénonciation et du lancement d’alerte.
L’exigence de désintéressement.
Le législateur exigeait avant l’entrée en vigueur de la loi du 21 mars 2022, la 1er septembre 2022, que l’alerte soit donnée de manière « désintéressée et de bonne foi ». Ainsi, pour bénéficier du statut protecteur de lanceur d’alerte, le dénonciateur devait répondre à cette double exigence. Elle était également la condition d’application de l’article 1132-3-3, alinéa 2. L’exigence de désintéressement signifierait que le lanceur d’alerte doit agir dans l’intérêt général sans en tirer le moindre bénéfice personnel, « financier ou non, relevant d’une compensation matérielle ou non » [18]. N’est donc pas désintéressé le salarié qui relate les faits dans le seul but, éloigné de l’intérêt général ou de celui de l’entreprise, de négocier son départ et d’obtenir des indemnités substantielles [19].
Dans l’arrêt commenté, la société faisait valoir que le salarié n’avait pas agi de manière désintéressée, car il a profité de la dénonciation pour négocier des conditions matérielles et financières de travail plus avantageuses. Le moyen était néanmoins rejeté par la Cour d’appel au motif que « la dénonciation et l’alerte du salarié ont précédé la renégociation par ses soins de ses conditions de travail ». Qu’à cela ne tienne, la condition du désintéressement étant supprimée, il n’y a plus lieu d’apprécier les mobiles extrafinanciers du salarié.
La question du désintéressement a alimenté les débats parlementaires [20]. Finalement, la réforme opérée par la loi du 21 mars 2022 a supprimé cette condition initialement prévue à l’article 6 de la loi Sapin II et l’a remplacée par la condition d’une « absence d’une contrepartie financière directe » [21]. Elle n’est pas expressément prévue par la directive européenne sur la protection des personnes qui signalent des violations du droit de l’Union [22]. La Commission nationale consultative des droits de l’homme affirmait à cet effet que la transposition de la directive impliquerait la suppression de la double condition de « désintéressement et de bonne foi » [23].
Conséquence de l’unification.
Désormais, le lanceur d’alerte n’a plus à justifier d’un quelconque désintérêt dans la dénonciation. Il doit simplement justifier d’une absence de contrepartie financière directe. Cette exigence, même si elle marque toujours une différence textuelle entre les conditions de la dénonciation et celles de l’alerte, force est de constater qu’elle ne remet pas en cause l’unification des deux régimes. En effet, en refusant la protection à ceux qui dénoncent pour « une contrepartie financière directe », l’objectif du législateur est sans doute de ne pas transformer le lanceur d’alerte en un chasseur de primes [24]. Une simple motivation financière, comme c’est souvent le cas du salarié, n’est pas caractéristique d’une contrepartie financière directe. Dès lors, le salarié lanceur d’alerte n’est plus soumis à la double condition de « désintéressement » et de « bonne foi » pour pouvoir bénéficier de statut protecteur des lanceurs d’alerte. Par conséquent, le salarié dénonciateur bénéficie automatiquement de cette protection dès l’instant où la dénonciation est faite de bonne foi. De ce fait, la distinction initialement opérée par la jurisprudence perd son intérêt, mais uniquement pour les faits postérieurs au 1er septembre 2022, date d’entrée en vigueur de la loi Waserman du 21 mars 2022.
