[Interview] La médiation, une utopie réaliste ?

Vous formez des avocats à la plaidoirie depuis de nombreuses années tout en étant un des plus fervents promoteurs de la médiation en France ? N’est-ce pas antinomique ?

Depuis les années 1980, au cœur même du palais, j’ai donné et donne toujours des cours de plaidoirie. C’est peut-être intéressant pour ceux qui vont aller sur le site de voir qu’un des promoteurs en France de la médiation ne considère pas que c’est antinomique du contentieux, du judiciaire et de la plaidoirie. Dans tous les cas, il s’agit d’essayer de défendre ce qu’on croit être ses droits et ses intérêts par les moyens légaux disponibles et donc tantôt ce sera la plaidoirie, tantôt ce sera plutôt la médiation, parfois ce sera l’un puis l’autre. Je vais au judiciaire mais le juge ou mon conseil m’oriente vers la médiation ; quelquefois j’ai une clause de médiation, je vais en médiation puis cela ne marche pas ou pas encore et je vais aller voir le juge.

La plaidoirie a donc été un creuset ?

Stephen Bensimon
Directeur de l’Ifomène

Oui, la plaidoirie, pour moi, a été un creuset. Qu’est-ce que c’est de persuader sans tricher ? Qu’est-ce que c’est de faire en sorte qu’un juge écoute un avocat ? Comment est-ce que je peux faire pour que le magistrat quand je parle se dise, oui effectivement c’est la question qui m’est posée, oui effectivement pour répondre à cette question, il faut que je sache ça et ça et donc est-ce que vous allez m’apporter des éléments qui me permettent de voir plus clair et de trancher en connaissance de cause, sans chercher à me cacher la poussière sous le tapis ? C’est sur ces bases-là que j’ai commencé à travailler en plaidoirie, pour avoir une conviction, une conviction authentique qui fasse que le juge puisse avoir une certaine confiance dans le mercenaire qu’est à ses yeux l’avocat qui ne cherche pas la vérité, le droit pur mais à faire entendre la voix et les droits de son clients ; et j’ai toujours considéré que c’était parfaitement légitime de la faire entendre. La loi est générale, impersonnelle et chaque situation est différente et même quand quelqu’un a tort, c’est très rare qu’il ait tort pour le pur plaisir d’avoir tort. En général, il ne se permettrait pas d’avoir tort s’il n’avait pas de bonnes raisons d’avoir tort, ou s’il ne croyait pas avoir d’excellentes raisons d’avoir tort.

La question c’est : Comment faire pour persuader quelqu’un qu’on a raison sans que ce soit sophistiqué, de la poudre aux yeux, sans que ce soit une manipulation par laquelle je dissimule certaines choses pour en faire accroire d’autres ? Est-ce qu’on peut loyalement développer une pensée qui permette à celui qui est en charge de prendre une décision, de prendre la mesure de la cause et des arguments des uns et des autres pour trouver une décision satisfaisante intellectuellement, satisfaisante humainement. C’est ce qu’on va retrouver en médiation.

Comment êtes-vous donc arrivé à la médiation ?

Je travaillais donc en plaidoirie, essentiellement sur des contestations et des contentieux puis j’ai vu que beaucoup de choses pouvaient se négocier et puis je n’ai pas pensé à la médiation, je ne la connaissais pas, je ne m’y intéressais pas.

C’est à cause d’un avocat, le bâtonnier Benichou, président de la conférence des bâtonniers en 1995 quand la loi sur la médiation judiciaire a été votée. Il sort un rapport épais comme ça que j’ai pieusement conservé pour expliquer à tous les bâtonniers de France qu’il ne faut pas louper le coche, qu’il se passe quelque chose d’important, que ceux qui sont épris de droit et de justice ne peuvent pas s’en désintéresser, qu’il ne faut pas regarder avec mépris cette approche évidemment très différente de leur tradition Je me suis dit, il a raison, ce qu’il dit est extrêmement pertinent et il faut évoluer de la plaidoirie et la négociation vers cette autre approche qui peut apporter un plus. Ce n’est pas par Jean-François Six et ses disciples que j’ai découvert la médiation, c’est au travers de ce rapport.

Le bâtonnier qui a suivi ce rapport, Dominique de la Garanderie semblait d’ailleurs très favorable à la médiation à l’époque ?

On était en 1996/1998, c’est elle qui va porter la médiation au Barreau de Paris accompagnée par quelqu’un que vous connaissez, Martine Bourry d’Antin qui était membre de son conseil de l’ordre et qui était déléguée du bâtonnier à la médiation. Le premier article de Martine Bourry d’Antin dans le bulletin du bâtonnier à l’époque s’appelle « La médiation : rien à perdre, tout à gagner ». C’était le premier acte de sensibilisation du Barreau sur « Intéressez-vous à la médiation, il n’y a rien à y perdre, il y a beaucoup à gagner ».

C’est à ce moment-là que l’Ifomène a vu le jour ?

Je suis à ce moment-là à Paris 1 Panthéon Sorbonne, pour la préparation à l’ENA et je commence à proposer la médiation à droite à gauche mais ce n’est pas une discipline universitaire et les différentes structures ne savent pas quoi en faire. Quelqu’un que peut-être vous connaissez, pour avoir suivi son cours sur la théorie des jeux, Alain Laraby qui était professeur à l’ICP m’a proposé de rencontrer le Recteur de l’ICP, Monseigneur Vadrini. L’ICP nous a totalement fait confiance. Nous avons immédiatement une série de conférence à l’hiver 97/98 à la grande salle des actes où, à notre propre surprise, c’était bourré à craquer et donc on a su que cela allait démarrer. Dans la foulée, il y a eu la convention avec l’ordre des avocats, Dominique de la Garanderie et effectivement cela nous a porté. On avait des formations de deux fois 20 heures, première et seconde partie ; c’était léger mais c’étaient les standards de l’époque. Les standards européens pour se former à être médiateur, c’étaient 40 heures. Et donc, on démarre.

Qu’est-ce qui a commandé l’intérêt du philosophe pour la médiation ?

Mon postulat philosophique a toujours été : J’ai besoin de l’autre pour devenir moi-même, pour redevenir moi-même, pour être davantage moi-même. Et quand je suis en conflit avec l’autre, parce que c’est normal d’être en désaccord, j’ai besoin de mon ennemi pour avoir ma paix. Ce sont des postulats assez simples, de bon sens mais d’ailleurs dans notre histoire récente, je crois que c’est Sartre qui avait eu cette phrase, « L’autre est le médiateur indispensable entre moi et moi-même ».
Je n’ai pas accès à moi sans l’autre. C’est au travers de ma relation à l’autre que je m’épanouis, que je me développe, que je m’affirme, que je m’oppose, que je deviens moi-même. Ce n’est pas dans la solitude, ce n’est pas dans le repli, c’est dans la relation. Et c’est vrai que cela commande l’intérêt philosophique que je porte à la médiation qui est plus riche que la plaidoirie ou d’autres approches et même que la négociation. Dans la négociation, on fait des petits pas l’un vers l’autre, on peut faire des compromis mais quelque part je vais vers l’autre mais je ne passe pas par l’autre pour être moi-même. En en médiation, il y vraiment une dialectique, un échange plus profond humainement qui m’ont paru valoir le détour. Vous avez vu que notre institut s’appelle Médiation et Négociation, bien sûr, les gens négocient mais est ce qu’ils vont simplement se livrer à un marchandage ou est-ce qu’ils vont essayer de se comprendre ? Et dès qu’on arrive, en médiation, à faire sentir que le fait de se comprendre mutuellement, c’est ce qui va permettre d’arriver au meilleur accord pensable et possible, on a fait notre travail.

La médiation pour moi c’est de la philosophie vivante : C’est à dire quand je suis perdu, quand je n’ai plus de repères, quand je n’arrive pas à m’extirper d’un problème, je ne comprends pas l’autre qui ne me comprend pas, comment puis-je arriver à retrouver des valeurs, un horizon, une compréhension de moi-même de la situation et de l’autre ? Tout le travail de la médiation, c’est pour avoir ce creuset, cet espace de clarification qui permet à chacun parfois de se donner de nouvelles valeurs parce que celles sur lesquelles j’avais fondé ma relation à l’autre et mes certitudes sont tombées en miettes ou au contraire de les retrouver, de se les réapproprier. Pour moi, j’arrive à mettre une certaine continuité dans ces différentes étapes.

Dans la philosophie, il y a une part d’utopie et vous avez pourtant les pieds bien sur terre ?

Et bien, c’est tout à fait ça et j’avais été invité à faire une intervention pour le Barreau et une Université Brésilienne l’année dernière et le thème m’avait beaucoup plu. Depuis j’en ai fait une matière de mes cours car ils m’ont fait penser des choses de manière très claire, ils disaient : « Est ce que la médiation est une utopie ? », c’était mon sujet. Et j’ai répondu oui, c’est une « utopie réaliste ».

Qu’est-ce qu’on appelle une utopie ? Généralement c’est un truc impossible ; pas du tout ! Quand quelque chose est possible, même nécessaire, juste, agréable, utile, tout ce que vous voudrez, et qu’on ne sait pas comment y arriver, c’est une utopie
Quand Luther King fait un discours et nous dit « J’ai fait un rêve », ce n’est pas un doux rêveur, il essaie de transformer la réalité. Ce qu’il décrit dans son discours, c’est ce que la société pourrait, devrait être pour se porter mieux en se débarrassant du racisme qui la corrompt et la pervertit. Donc au moment où il le dit, il n’a pas et on n’a pas trouvé les voies et moyens pour surmonter des siècles de racisme consécutifs à l’esclavage. Pour autant, ce qu’il décrit c’est à la fois juste, nécessaire, souhaitable, pensable et possible. C’est le chemin qui manque, la méthode comme on dit en grec : Le chemin pour aller vers.
Le Discours de la méthode, c’est comment parvenir à une pensée juste et claire. Dans la troisième partie sur la méthode, Descartes dit : Qu’est-ce qu’on fait quand on est perdu dans une forêt ? Ou bien si je veux changer d’idée, quand je veux détruire ma maison pour en construire une autre, où je vais vivre dans l’intervalle ? Comment je me débarrasse de la maison qui est en train de s’écrouler, je sais qu’elle va s’écrouler sur moi, il faut que « je change mon logiciel » comme on dirait aujourd’hui puis il faut que j’en adopte un nouveau, il faut que j’arrive à vivre cette transformation. Je suis encore un homme ancien, je ne suis pas encore le nouveau et je suis dans l’entre-deux. Je vais vous donner quelques règles de morales provisoires, dit-il : une méthode. Comment passons-nous d’un état à un autre, d’une illusion à un savoir, d’un savoir à la déception et à la reconstruction d’un savoir ? Pour moi, la médiation c’est effectivement une utopie réaliste. Les gens qui arrivent en médiation, ils espèrent mais ils n’y croient pas.
Ils disent : « de toute façon, il n’y comprend rien, c’est foutu, c’est rompu ». Le fait d’arriver à retrouver des ancrages intérieurs et à retrouver contact avec l’autre, c’est la médiation. On le voit bien à la fin d’une médiation, quand ça marche et ça marche quand même souvent, les gens sont épatés par eux-mêmes. Comment en est-on sorti ? On n’y aurait jamais cru et ils trouvent ça presque parfois magique, le mot est souvent employé. Ils ont sous-estimé leur capacité et leurs compétences et ils n’ont pas vu à quel point ils désiraient trouver une sortie et ont puisé en eux et en l’autre les moyens d’en sortir et donc en ce sens c’est utopique. Quand ils arrivent en médiation, ils savent bien que ce serait tellement mieux d’être en paix, d’être réconciliés, de pouvoir tourner la page, on peut leur faire écrire le discours de Luther King mais quand on a dit ça qu’est-ce qu’on fait ?

Que fait-on justement ?

C’est là qu’on a eu tout l’apport de la non-violence qui accompagne l’évolution de la médiation c’est à dire le fait de penser que la non-violence est un moyen de lutte ; ce n’est pas une passivité, c’est une autre manière de lutter pour ce qu’on estime juste non pas simplement contre ce qu’on estime injuste mais pour ce qu’on estime juste. Donc quand des personnages comme Gandhi, Luther King, Mandela montrent qu’ils arrivent, dans un temps historiquement humainement court, une génération humaine, à retourner comme un doigt de gant des situations qu’ils considèrent comme radicalement injustes et qui parfois sont complètement enracinées dans la société et qu’on parvient à reprendre les choses sous un tout autre angle, en quelques dizaines d’années, par des moyens de lutte non-violents, on se dit que la non-violence peut avoir des formes d’efficacité que n’a sûrement pas la violence. C’est très difficile de tuer définitivement et absolument l’autre, les solutions finales historiquement ne marchent jamais, ça peut faire des horreurs d’une cruauté infinie mais elles ne marchent jamais. Nous savons très bien que la violence engendre de la violence en retour et c’est assez difficile d’obtenir une vraie victoire définitive par la violence. La violence ne me réconcilie pas avec moi-même et en tous les cas pas avec l’autre et ceux qui sont dans sa mouvance, spectateurs de cette empoignade. Pour moi, l’utopie ça veut dire : nous savons à quel point c’est possible, pensable et nécessaire mais nous ne savons pas comment y aller. Et de ce point de vue-là, le processus de médiation, c’est un petit chemin qui permet d’y parvenir et que les luttes non violentes ont apprises déjà à des communautés, à la société toute entière. Cela passe par la prise de conscience de l’autre, la considération et le respect de l’autre, ce qui est a priori contraire à ce que je ressens puisqu’à priori je suis victime d’une injustice et que pourtant je vais respecter celui qui me la fait subir. C’est quand même demander un effort tout particulier. Donc la médiation, pour nous, elle s’inscrit dans l’idée que c’est un moyen de combat ; en ce sens ce n’est pas différent de la plaidoirie, il s’agit toujours de lutter, moi je veux me faire respecter, je veux exiger mes revendications et mes droits. Est-ce que je peux obtenir sinon gain de cause, en tous les cas une forme de satisfaction suffisante en utilisant d’autres moyens. C’est le défi intéressant de la médiation. Les moyens sont trompeurs car la médiation, on ne la voit pas comme un combat ; ceux qui ne la connaissent pas ne savent que c’est un combat. Ils ne savent pas que quand les gens viennent en médiation, pour les cas les plus fréquents, ils ne viennent pas pour faire la paix. Ils viennent pour se dire ce qu’ils ont sur le cœur. C’est pour cela que la médiation est violente dans son déroulement mais le processus est destiné à apaiser progressivement cette violence, à épuiser et vider cette violence. En tous les cas, dans la conception française, car il y a une exception culturelle française du grand Jean-François Six qui fait reposer la médiation sur la rencontre, donc sur le fait de crever l’abcès, d’opérer une purification des passions par leur manifestation, par leur expression.

Il n’y a pas une semaine qui passe sans qu’on ne parle de la médiation. Comment vous voyez ce développement vers une professionnalisation de la profession ?

Je crois que je vais vous décevoir. Je n’ai aucune idée sur la question. Au mot professionnalisation, oui. Il faut que ce soit une compétence professionnelle. Encadrer, cela fait un peu peur. Si professionnalisation veut dire création d’une profession réglementée, une corporation, cela fait un peu peur aussi. Pour ma conception qui est une conception très souple, la médiation ne cessera jamais de se chercher et de s’ajuster à la réalité des problématiques de la société. Au fur et à mesure, la société met en place des médiateurs très structurés, des médiateurs institutionnels. Là en revanche, s’il y a une approche prospective, c’est celle-là, ne pas être sectaire, considérer que ce sont des médiations qui ne ressemblent pas pour certaines à la médiation libérale telle qu’on l’a accompagnée avec J.F. Six et ses successeurs des années 60/70 jusqu’à aujourd’hui ; Donc, il y a des ramifications avec des formes de médiations différentes. Je pense que c’est tout à fait sectaire de dire, cela c’est de « la vraie médiation » et « ceci n’est pas de la vraie médiation ». Dès l’instant qu’il y a recherche d’une solution amiable et dès l’instant que les acteurs sont bien informés de ce que vont faire les médiateurs, ils prennent ou ils ne prennent pas. C’est un service qui leur est proposé et qui a comme tous les autres, ses avantages et ses inconvénients, qu’il faut soupeser en conscience, en gens responsables et éventuellement avec ses conseils pour savoir si c’est la bonne solution ou pas. Pour ma part, je n’ai pas d’opinion à quoi devrait ressembler la médiation demain.

Est-ce qu’il faut encadrer la profession ou la pratique et si oui, jusqu’à quel niveau ?

Toujours dans le même sens, qui est de dire : attention à ne pas enrégimenter ce qui est par nature, souple et libre. Qu’on donne un cadre, c’est très bien mais comme vous l’avez appris en PNL et ailleurs, le cadre n’est pas le tableau et le tableau n’est pas le cadre et la carte n’est pas le territoire. Qu’on fasse des cartes, des cadres, très bien si c’est pour aider à voyager, si ce n’est pas pour brider les voyageurs, si ce n’est pas pour leur dire et leur mettre des sens uniques partout. Il faut qu’on puisse continuer à accueillir la diversité des personnes, la diversité des situations, la diversité des méthodes car c’est comme cela qu’on arrive à trouver une solution adaptée. Dès que l’on commencerait à avoir quelque chose qui est trop structuré, c’est peut-être par tempérament, je craindrais qu’on finisse par faire pire que bien.

Ce serait donc votre point de vigilance ?

Ce fut le cas pour la médiation obligatoire. Cela nous a posé question mais c’était une expérimentation. De quel droit est-ce qu’on interdirait une expérimentation ? Bien sûr, il y a des gens qui en font les frais. Nous avions un a priori défavorable ; en regardant comment cela se déroule en matière familiale, je dois dire que notre responsable du diplôme d’état, vice-présidente de l’APMF qui avait également un a priori défavorable reconnaît que quand c’est bien fait, il y a des gens qui en tirent avantage. Dès l’instant que la porte de sortie n’est pas fermée, pousser les gens vers l’entrée mais sans les contraindre à rester, en leur laissant la possibilité de trouver ou non un accord avec une porte qui reste ouverte, ça mérite réflexion. Nous avons bien sûr toute une culture qui fait qu’on est réticent à certaines innovations mais c’est l’intérêt aussi d’avoir un Institut où nous sommes très nombreux, où les expériences sont très différentes. C’est pour cela aussi que nous organisons « Les rencontres de Montalieu » : On se retrouve et on se dit que finalement, après tout, pourquoi pas. Tout ce qui ne ferme pas le jeu en somme peut être considéré.

Pensez-vous que la médiation ait un caractère universel universel ?

Disons que l’existence de modes amiables de règlement des difficultés relationnelles paraît être d’une nécessité universelle, que cela revête une forme ou une autre ; la conciliation a été une très belle tentative, elle n’a pas pu être portée au même niveau que la médiation aujourd’hui mais c’était déjà un très bel effort. Je pense que nos sociétés cherchent à mettre en place des manières assez libres et responsables de régler les difficultés relationnelles.
Aujourd’hui, ça s’appelle médiation, peut-être que ça va se répandre et devenir un mode général prépondérant ; si elle manque à sa mission, la société civile inventera autre chose. L’autre finit toujours par trouver un passage. Les relations sociales sont fluides et donc quand elles rencontrent un obstacle ou bien cela monte jusqu’à ce que le barrage craque, ou bien ça s’infiltre, ça contourne pour retrouver une pente favorable.

Le développement de la médiation passerait-il par la généralisation de la médiation judiciaire comme le souhaitent certains ?

Cela me paraît une grave erreur car nous sommes dans une société présumée libre, avec des gens libres, donc potentiellement constamment différents et potentiellement en désaccord mais ils ont en droit la libre disposition de leurs droits. Ils contractent ou « décontractent » avec qui ils veulent comme ils veulent. Ils ne sont absolument pas obligés d’aller devant le juge.
Donc la question c’est : Est-ce que la démarche première des acteurs de la société c’est avant d’aller devant le juge, ou de se dire on va essayer de régler ça d’abord entre nous ? Et si on a du mal à le faire entre nous, se dire il y a quelqu’un qui est de bonne foi, de bonne volonté, de bon sens, formé à l’écoute, au dialogue et j’ai besoin de ce un tiers ? C’est la seule justification de la médiation : Est-ce que je vais continuer à m’en remettre comme ça, en réflexe pavlovien, à une autorité supérieure et extérieure, à un juge, à un arbitre ou bien je dis : C’est mon affaire, c’est ma vie, c’est mon argent, ce sont mes enfants, c’est à moi de trouver une solution adaptée et comment est-ce qu’un tiers pourrait le faire lieux que moi ? C’est ma responsabilité et ma liberté. C’est ça, à mes yeux, ce que la société développe et que nous accompagnons. Dans une société adulte, les citoyens considèrent qu’ils ne sont pas des êtres sous tutelle. Il faut créer une culture de médiation dans la société, une culture de la relation directe respectueuse de l’autre : « Je ne suis pas d’accord avec toi mais j’ai besoin de toi pour trouver une solution parce qu’on se tient mutuellement et je sais que cela passe par le fait qu’il faut d’abord que je te respecte, que je t’écoute, que je te comprenne moyennant quoi on va peut-être arriver à trouver un moyen de moyenner sinon on n’y arrivera pas de toute façon et il faudra encore aller recourir à « je ne sais pas qui » pour régler le problème à notre place ».

Pour conclure, une qualité essentielle du médiateur s’il y en avait qu’une à retenir ?

Ah c’est très difficile à dire mais ce qui me vient à l’esprit, c’est le respect des personnes. Pour moi, l’irrespect commence lorsque je pense que je suis plus intelligent que l’autre, que j’ai une idée sur la situation meilleure que lui. Peut-être ce serait le mot qui me viendrait le premier à l’esprit. En tous les cas, c’est la formule la plus commode que je trouve.