Enseignement n°1 : Les modalités de répartition des pénalités de retard dans un groupement conjoint.
L’article R2142-20 du Code de la commande publique rappelle qu’un groupement est conjoint lorsque chacun des opérateurs économiques membres du groupement s’engage à exécuter la ou les prestations qui sont susceptibles de lui être attribuées dans le marché ou solidaire lorsque chacun des opérateurs économiques membres du groupement est engagé financièrement pour la totalité du marché.
Dans un groupement conjoint, le décompte général du marché établi par le maître de l’ouvrage, doit distinguer les comptes de chaque membre du groupement en indiquant les sommes auxquelles il a droit au titre des prestations qu’il a effectuées et les pénalités de retard qui lui sont infligées.
Le maître de l’ouvrage arrête le montant des pénalités pour chacun des membres du groupement en fonction des indications données par le mandataire. En cas d’inaction du mandataire, le maître de l’ouvrage impute la totalité des pénalités sur le décompte général et définitif de ce dernier.
Le Conseil d’Etat rappelle que :
« s’il incombe au maître de l’ouvrage de liquider le montant global des pénalités de retard dues par l’ensemble des entreprises, il appartient au seul mandataire commun de répartir entre les entreprises les pénalités dont il fait l’avance jusqu’à ce qu’il ait fourni les indications nécessaires à leur répartition. En cas d’inaction du mandataire commun le maître de l’ouvrage est tenu de lui imputer la totalité des pénalités. Dans cette hypothèse, sauf s’il est dans l’impossibilité de recouvrer effectivement le montant de ces pénalités sur le mandataire, le maître de l’ouvrage ne peut les imputer à une autre entreprise ».
En revanche, lorsque le mandataire commun s’est acquitté de l’obligation de fournir au maître d’ouvrage les indications nécessaires à la répartition des pénalités de retard entre les cotraitants, le maître de l’ouvrage ne peut se substituer au mandataire pour les modifier, et est tenu de s’y conformer pour procéder à la répartition des pénalités entre les membres du groupement.
Enseignement n°2 : Les modalités de contestation des pénalités de retard dans un groupement conjoint.
Les membres d’un groupement conjoint peuvent contester l’existence de retards imputables au groupement ainsi que le principe ou le montant des pénalités de retard qui lui sont infligées par le maître d’ouvrage, dans le cadre du règlement financier de leur part de marché.
Si l’un des membres d’un groupement conjoint entend également contester la répartition ressortant du décompte général du groupement, que le maître d’ouvrage a opérée entre eux conformément aux indications fournies par le mandataire commun, il lui appartient, à défaut de trouver entre eux une résolution amiable, de présenter des conclusions dirigés contre les autres sociétés membres du groupement tendant au règlement, par le juge administratif, de la répartition finale de ces pénalités entre eux.
Si le juge fait droit à cette demande, en totalité ou en partie, il en tient compte dans l’établissement du solde propre à chaque société membre. Concrètement, cette contestation devra se faire dans le cadre de la contestation du décompte en appelant en garantie le mandataire et le ou les autres membres du groupement s’il entend aussi contester la répartition des pénalités entre eux et le juge administratif sera compétent pour traiter de l’ensemble de ces conclusions.
Si le juge constate à l’occasion de la contestation de son décompte par un membre du groupement que le maître de l’ouvrage a tenu compte d’un nombre de jours de retards excessifs, il devra commencer par diminuer le montant global des pénalités. Ce n’est que dans un second temps qu’il devra vérifier si cette diminution doit se traduire par une diminution du montant des pénalités mises à la charge du requérant. Si ce n’est pas le cas, cette erreur n’aura pas pour effet de diminuer la part du requérant.
Si la contestation ne porte que sur la seule répartition des pénalités entre les membres du groupement conjoint, le requérant devra accepter le décompte mais pourra ensuite agir contre les autres membres du groupement, sur le fondement de leur responsabilité quasi-délictuelle car cette action ne sera pas fondée sur l’application de la convention de groupement, mais sur les retards commis par les autres membres du groupement dans l’exécution du marché public, qui lui auront causé un préjudice.
Cette action relève également de la compétence du juge administratif [1]. Les membres d’un groupement conjoint peuvent ainsi rechercher la responsabilité du mandataire commun si elles estiment qu’il a commis une faute pour avoir communiqué au maître d’ouvrage des indications erronées, imprécises ou insuffisantes, sous réserve qu’il en soit résulté pour elles un préjudice financier ou économique.
