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  • 1re Parution: 13 décembre 2021

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Guide de lecture.
 

Notification d’un avertissement avant le licenciement : une chance pour le salarié ?

Certains employeurs prennent la précaution de notifier un ou deux avertissements avant de licencier le salarié. Cette pratique peut se retourner contre l’employeur et rendre le licenciement sans cause réelle et sérieuse.

Il n’est pas rare que des employeurs, désirant se séparer d’un salarié, chargent un dossier afin de mieux se défendre devant le Conseil de prud’hommes.
Ainsi notifient-ils parfois un ou deux avertissements avant le licenciement.

Cette pratique peut parfois être fatale à l’employeur… J’aimerais ici expliquer pourquoi.

1/ Un premier danger pour l’employeur est de sanctionner les mêmes faits d’abord par l’avertissement puis par le licenciement.

Or, les doubles sanctions sont proscrites selon l’adage « non bis in idem » et la Cour de Cassation sanctionne les employeurs qui prononcent plusieurs sanctions pour de mêmes agissements. Autrement dit, des faits fautifs ayant déjà fait l’objet d’une sanction, même mineure, ne peuvent pas occasionner une nouvelle sanction.

Bien sûr, les lettres de licenciement sont souvent longues (quitte à licencier un salarié, autant lui reprocher beaucoup de choses) et couvrent d’avantage que ne couvrent les avertissements.
De plus, les faits reprochés sont parfois des faits dits « continus » et il est admis que si un comportement fautif perdure, il peut donner lieu à une nouvelle sanction.

Mais les faits non couverts par l’avertissement sont-ils suffisants pour constituer une cause réelle et sérieuse de licenciement ? Le délai entre l’avertissement et le licenciement est-il suffisant pour apprécier la continuité d’un fait fautif ? L’employeur peut-il rapporter la preuve d’une nouvelle faute ? Pas toujours ! Et devant le Conseil de prud’hommes, l’employeur se retrouve piégé par sa propre prudence…

2/ Un second danger pour l’employeur réside dans sa méconnaissance de la distinction entre licenciement pour motif personnel et licenciement à caractère disciplinaire, notamment dans l’hypothèse d’une insuffisance professionnelle.

Si l’employeur estime que les résultats de son salarié sont insuffisants, il peut choisir entre un licenciement pour motif personnel (insuffisance inhérente à la personne du salarié) ou licenciement pour motif disciplinaire. Dans ce cas, l’employeur suppose que le salarié est capable d’exercer correctement ses fonctions et que les mauvaises performances alléguées proviennent d’un comportement fautif (paresse, mauvaise volonté, insubordination).

L’employeur peut être tenté de notifier d’abord un avertissement pour prévenir le salarié (et surtout charger le dossier) puis un licenciement pour insuffisance professionnelle.

Mais l’employeur doit faire attention car l’avertissement est une sanction strictement disciplinaire, et la Cour de Cassation a décidé qu’un « licenciement précédé [d’une sanction disciplinaire reliée à la cause de licenciement] présentait nécessairement un caractère disciplinaire ».

La Cour de Cassation a aussi jugé que l’employeur qui s’engageait sur la voie disciplinaire ne pouvait pas faire marche arrière. Le juge prud’homal, voyant que l’employeur, bien qu’ayant un motif réel et sérieux de licenciement, s’était placé à tort sur le terrain disciplinaire, ne peut rectifier l’erreur d’appréciation patronale : « Attendu, cependant, que le licenciement ayant été prononcé pour un motif disciplinaire, la cour d’appel, tenue par les termes de la lettre de licenciement, devait uniquement rechercher si le fait reproché au salarié constituait une faute ».

Or, un mauvais résultat n’est pas nécessairement fautif. Et à le supposer fautif, la faute n’a-t-elle pas déjà été sanctionnée par l’avertissement ?

3/ Le cas de Monsieur X, mon client, illustre bien les deux points qui précèdent.

L’employeur lui a notifié une longue lettre d’avertissement en janvier. Début avril, l’employeur lui notifie une longue lettre de licenciement pour insuffisance professionnelle. Même si les formulations divergent entre les deux lettres, on comprend bien que les reprochent portent sur les mêmes catégories de faits, d’autant plus que la lettre de licenciement fait expressément référence à la lettre d’avertissement (« Nous vous avons déjà alerté sur cela »).

Monsieur X saisit le Conseil de prud’hommes et conteste point par point le licenciement. Mais en préalable, il soutient avoir été sanctionné deux fois pour le même motif : avertissement et licenciement.

L’employeur soutient alors que « le licenciement de Monsieur X n’étant pas une sanction, celui-ci ne constitue pas une double sanction ».
Il explique que la lettre de rupture est fondée sur une insuffisance professionnelle et non sur un comportement volontaire du salarié relevant du disciplinaire, que dès lors, les motifs du licenciement sont forcément différents de ceux de l’avertissement.

A ce stade, il est intéressant de noter la « fuite » de l’employeur : l’avertissement était censé préparer le licenciement et renforcer son bien-fondé, mais devant le juge prud’homal l’employeur s’en est plutôt désolidarisé en tentant d’expliquer que la première lettre visait des faits constitutifs de fautes disciplinaires et que la seconde lettre visait des faits constitutifs d’une insuffisance professionnelle.

Cette position était difficilement tenable en raison des références explicites de la seconde lettre à la première. D’une certaine manière, l’employeur s’est piégé lui-même…

La décision a été très favorable à mon client.

Le Conseil de prud’hommes a considéré que, si l’employeur a licencié Monsieur X pour « insuffisance professionnelle », il s’était « placé sur le terrain disciplinaire » pour sanctionner Monsieur X par un avertissement et que « les griefs invoqués dans la lettre de licenciement font référence explicitement ou indirectement et ce, de façon indiscutable, à ceux mentionnés dans l’avertissement ».

L’employeur n’a pas pu justifier de faits nouveaux et différents postérieurs à l’avertissement. L’employeur a donc été condamné pour licenciement sans cause réelle et sérieuse.

Pour la petite histoire, l’avertissement a aussi été annulé. Monsieur X repart la tête haute.

Marc Powell-Smith, Avocat,
Barreau de Paris
mps chez powell-smith.com
www.powell-smith.com

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