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Réforme des règles de la transparence dans les relations commerciales : la révolution attendra.

Par Xavier Henry et André Bricogne, Avocats.

L’ordonnance n° 2018-359 du 24 avril 2019 modifie les dispositions du titre IV du livre IV du code de commerce et notamment les dispositions concernant la transparence dans la négociation commerciale. Sans révolutionner la matière, la réforme apporte des nouveautés qu’il est important de connaître.

L’ordonnance n° 2018-359 du 24 avril 2019 portant refonte du titre IV du livre IV du Code de commerce relatif à la transparence, aux pratiques restrictives de concurrence et aux autres pratiques prohibées a été adoptée en application de l’article 17, 6° de la loi 2018-938 du 30 octobre 2018 pour l’équilibre des relations commerciales dans le secteur agricole et alimentaire et une alimentation saine durable et accessible à tous (loi Egalim). Cette ordonnance modifie les dispositions relatives à la transparence dans la relation commerciale (conditions générales de vente, convention unique, facturation, ….), les pratiques restrictives de concurrence et les autres pratiques prohibées.

S’agissant de la transparence, dans un chapitre 1er intitulé « De la transparence dans la relation commerciale », l’ordonnance n° 2019-359 du 24 avril 2019 a modifié et/ou réorganisé les anciens L. 441-1 à L. 441-10 du code de commerce concernant la transparence en subdivisant le chapitre en cause entre « les conditions générales de vente » (section 1), « La négociation et la formalisation de la relation commerciale » (section 2) et « la facturation et les délais de paiement » (section 3). Ces dispositions sont désormais codifiées aux articles L. 441-1 à L. 441-16 du code de commerce. Au-delà de la réorganisation des textes, l’ordonnance apporte quelques nouveautés non négligeables. La plus notable est celle concernant les conventions dites « uniques ». Revue de la « nouvelle » transparence issue de l’ordonnance n° 2018-359 du 24 avril 2019.

1) Les conditions générales de vente : modification de la sanction en cas de non-communication.

Les conditions générales de vente (CGV) sont désormais régies par l’article L. 441-1 du code de commerce. Celui-ci précise que l’obligation de communication ne s’impose que si des CGV ont été établies. Dans ce cas, elles doivent toujours être communiquées à tout acheteur qui en fait la demande pour une activité professionnelle. En d’autres termes, si un acheteur demande les CGV et que celles-ci n’existent pas, il n’est pas imposé d’en rédiger, avec cependant une exception notable dans les relations fournisseurs / distributeurs soumises à conventions dite « uniques » qui imposent aux fournisseurs de communiquer des CGV et donc d’en établir (cf. infra). Cette modification et le maintien de l’obligation de communication appellent trois observations :

  • il est étonnant de ne pas imposer la rédaction de CGV mais de sanctionner leur non-communication par ceux qui en ont établi.
  • il est également surprenant de maintenir une obligation pour le prestataire de services, « lorsque le prix d’un service ne peut être déterminé a priori ou indiqué avec exactitude […] de communiquer au destinataire qui en fait la demande la méthode de calcul du prix permettant de vérifier ce dernier, ou un devis suffisamment détaillé ».
  • de manière plus générale, il est paradoxal de maintenir une obligation générale de communication des CGV établies alors même que la loi n’oblige plus ni à en établir ni à vendre au destinataire des CGV. En effet, depuis 1996, le refus de vente entre professionnels n’est plus interdit (loi n° 96-588 du 1er juillet 1996).

On relèvera encore que le nouvel article L. 441-1 n’énumère plus de manière exhaustive le contenu des CGV, se contentant d’indiquer que celles-ci « comprennent notamment les conditions de règlement, ainsi que les éléments de détermination du prix tels que le barème des prix unitaires et les éventuelles réductions de prix ». Cette liste ne reprend pas les termes « conditions de vente » qui figuraient dans l’ancien article L. 441-6, termes il est vrai redondant avec ceux de « conditions générales de vente ». Par ailleurs, les CGV peuvent toujours être différenciées selon les catégories d’acheteurs et constituent toujours « le socle unique de la négociation commerciale ».

Enfin, la sanction de la non-communication des CGV est modifiée. Il ne s’agit plus d’une sanction civile mais d’une sanction administrative (15.000 € pour les personnes physiques et 75.000 € pour les personnes morales). L’évolution était attendue puisque depuis quelques années le législateur remplace les sanctions civiles par des sanctions administratives afin de donner plus d’efficience à ces sanctions. La mise en œuvre de sanctions civiles exige d’introduire une action devant la juridiction civile alors que l’amende administrative peut être infligée par la l’administration sans procédure judiciaire préalable.

Cette approche est confirmée par le Rapport remis au Président de la République qui énonce que « La saisine des juridictions judiciaires et l’initiation d’une procédure civile qui peut s’avérer longue et complexe ne sont pas justifiées pour des pratiques telles que le défaut de communication des CGV. Ainsi, dans un objectif de simplification, mais aussi de cohérence et d’efficacité (poursuite du mouvement de remplacement des sanctions pénales et civiles par des sanctions administratives entamé par la loi n° 2014-344 du 17 mars 2014 relative à la consommation), l’ordonnance prévoit de remplacer la sanction civile par une sanction administrative […] » (Rapport remis au Président de la République relatif à l ordonnance 2018-359 du 24 avril 2018, JORF n° 0097 du 25 avril 2019).

2) La convention écrite (dite « convention unique ») : des modifications mais pas de « choc de simplification ».

Comme précédemment indiqué, c’est sans doute à propos des conventions écrites entre fournisseurs et distributeurs ou prestataires de services, appelées plus communément « conventions uniques », que les principaux changements interviennent. Ces conventions, désormais régies par les articles L. 441-3 et L. 441-4 du code ce commerce, mentionnent selon l’article L.441-3 "les obligations réciproques auxquelles se sont engagées les parties à l’issue de la négociation commerciale, [et] est établie soit dans un document unique, soit dans un ensemble formé par un contrat-cadre et des contrats d’application". Il existe désormais deux régimes pour la convention unique :

  • un régime aux obligations allégées applicable à tous les fournisseurs et distributeurs ou prestataires de service (y compris les grossistes) à l’exception des produits de grande consommation (PGC) ;
  • un régime plus contraignant applicable aux fournisseurs et distributeurs ou prestataires de service (à l’exception des grossistes) lorsque les produits concernés sont des produits (PGC).

Par ailleurs, les dispositions concernant la convention unique spécifique « grossistes » sont dans le même temps supprimées (ancien article L. 441-7-1).

*S’agissant de la convention « de régime général » (article L.441-3).

Les modifications introduites par l’ordonnance concernent :

  • La suppression de la disposition selon laquelle le barème des prix unitaires du fournisseur ou des modalités de consultation dudit barème doivent être mentionnés.
  • L’ajout de la possibilité de conclure des avenants faisant l’objet d’un écrit mentionnant l’élément nouveau le justifiant (article L. 441-3-II).
  • L’intégration des services de coopération commerciale dans la détermination du prix.

Désormais, les services de coopération commerciale concourent à la détermination du prix convenu. Comme l’indique le Rapport remis au Président de la République, « Auparavant, le prix convenu prenait uniquement en compte les remises liées aux conditions de l’opération de vente (1° du I de l’article L. 441-7[ancien]) et les autres obligations rendues par le distributeur (tels que des services statistiques, 3° du I de l’article L. 441-7, [ancien]). Ainsi, la « coopération commerciale », qui correspond aux services rendus afin de favoriser la commercialisation des produits (2° du I de l’article L. 441-7[ancien]), n’était pas prise en compte dans la détermination du prix convenu. Cette définition ne correspondait pas à la réalité de la relation commerciale. En effet, distributeurs et fournisseurs négocient sur la base d’un prix applicable pour l’année exprimée en « 3 net », c’est-à-dire le tarif du barème unitaire du fournisseur net de toutes les remises, ristournes et du coût la coopération commerciale ».

En outre, ces services qui sont désormais expressément nommés dans la loi par la terminologie employée par la pratique (« coopération commerciale »), doivent donc faire l’objet d’une rémunération globale. Cette obligation est également prévue pour les autres obligations destinées à favoriser la relation commerciale (appelés « services distincts ») comme par exemple les services de statistiques. En effet, « l’administration, dans le cadre de ses contrôles, [doit] avoir une connaissance directe de ce prix convenu négocié dans la convention. Pour cette raison, l’obligation de prévoir la « rémunération globale » des services de coopération commerciale a été ajoutée, ce qui suppose que soit déterminée dès le 1er mars l’enveloppe globale de ces services (exprimée en valeur et/ou en pourcentage de chiffre d’affaires), et qu’elle soit reportée à la convention unique » (Rapport remis au Président de la République).

  • Le délai imparti au fournisseur pour communiquer ses CGV.

La date du 1er décembre est supprimée. Désormais, les CGV doivent être communiquées dans un délai raisonnable avant le 1er mars ou pour les produits ou services soumis à un cycle de commercialisation particulier, avant le point de départ de commercialisation.

  • L’entrée en vigueur du prix et de ses composantes.

L’ancien article L. 441-7, I disposait que la date d’entrée en vigueur des obligations relatives aux conditions de l’opération de vente (1° de l’ancien article L. 441-7), aux services de coopération commerciale (2° de l’ancien article L. 441-7) et aux « services distincts » (3° du même article) ne pouvait être ni antérieure ni postérieure à la date d’effet du prix convenu. Cette mention a disparu du nouvel article L. 441-3.

Selon la DGCCRF (Direction Générale de la Concurrence et de la Répression des Fraudes), « Cette disposition [avait] pour objet de lutter contre une pratique de certains distributeurs constatée par les services de la CCRF, consistant d’une part, à appliquer au 1er janvier certaines clauses du contrat relatives aux conditions commerciales négociées (remises, ristournes, autres obligations destinées à favoriser la coopération commerciale) et d’autre part, de ne prendre en compte le nouveau tarif du fournisseur servant de base à l’élaboration du nouveau prix convenu qu’à la date de signature de la convention (et même, dans certains cas, postérieurement à cette date) » (DGCCRF, note d’information, octobre 2014, p. 22).

  • La suppression de la disposition selon laquelle le distributeur ou le prestataire de services répond de manière circonstanciée à toute demande écrite précise du fournisseur portant sur l’exécution de la convention, dans un délai qui ne peut dépasser deux mois.

Pour le reste, les règles de la convention unique de « régime général » ne sont pas modifiées. Elle doit toujours être conclue avant le 1er mars (ou dans les deux mois suivant le point de départ de la période ce commercialisation) et peut être annuelle ou pluriannuelle (deux ou trois ans). Les sanctions en cas de non-respect du texte sont les mêmes que celles prévues par les anciennes dispositions (maximum 75.000 euros d’amende administrative pour les personnes physiques et 375.000 euros pour les personnes morales, ces plafonds étant doublés en cas de réitération de l’infraction).

Le Rapport remis au Président de la République présente ces modifications comme allégeant les obligations des parties. Il s’agirait donc d’une convention unique « light ». Cependant, cet allégement n’apparaît pas si évident si l’on reprend les modifications apportées.

Les avenants à la convention unique étaient déjà possibles puisque l’Administration les avaient admis à propos du prix (DGCCRF, note d’information, octobre 2014, p. 31). Ces avenants étaient d’ailleurs mentionnés par l‘ancien article L. 442-6, I, 12° du code de commerce interdisant de « passer, de régler ou de facturer une commande de produits ou de prestations de services à un prix différent […] du prix convenu à l’issue de la négociation commerciale faisant l’objet de la convention prévue à l’article L. 441-7, modifiée le cas échéant par avenant […] ».

En outre, le fait de devoir indiquer l’élément nouveau justifiant l’avenant n’est pas de nature à assouplir leur conclusion. Par ailleurs, le délai pour communiquer le 1er décembre au plus tard les CGV n’était pas sanctionné, de sorte qu’il n’était guère contraignant. La suppression de ce délai ne devrait donc pas apporter un grand bouleversement dans les négociations.

Quant au fait que les services de coopération commerciale participent à la détermination du prix convenu, cela sonne comme une reconnaissance du caractère discutable de la réalité de ses services et/ou de leur prix. Dans l’esprit du législateur, il ne s’agirait pas véritablement de services mais bien de réductions de prix « habillées » en services. En outre, dès lors que ces services font l’objet d’une rémunération globale en valeur ou en pourcentage (selon le Rapport remise au Président de la République) de l’ensemble de ces services, il sera forcément plus difficile d’en contrôler la réalité et la rémunération. La même observation vaut pour les services distincts (« autres obligations destinées à favoriser la relation commerciale ») pour lesquels doivent également être mentionnées « la rémunération ou la réduction de prix globale afférente à l’ensemble des ces obligations ». Il est vrai que dès lors que les services distincts, sous l’empire de l’ancien article L. 441-7, concouraient à la détermination du prix alors pourtant qu’il s’agissait bien de services, il n’y avait pas de raisons de traiter de manière différente les services de coopération commerciale.

Les services de coopération commerciale et les services distincts pourraient cependant être traités différemment quant à leur paiement. Pour les services distincts, il est admis depuis une circulaire fiscale qu’ils peuvent être facturés ou figurer en tant que réduction de prix sur la facture de vente émise par le fournisseur (B.O.I. n° 97 du 18 novembre 2008). D’ailleurs, l’ancien article L. 441-7 utilisait les termes « rémunération ou […] réduction de prix » pour qualifier la contrepartie des services distincts. En revanche, la contrepartie des services de coopération commerciale étant toujours qualifiée de « rémunération », il faudrait comprendre qu’ils doivent continuer à être facturés et non pas figurer en tant que réduction de prix sur la facture. Cela serait quelque peu paradoxal au moment même où la loi admet manifestement que les services de coopération doivent être considérés désormais comme des réductions de prix.

S’agissant de la date butoir du 1er mars pour conclure la convention, elle est maintenue alors qu’il avait été envisagé de la supprimer (voir le projet soumis à la consultation des professionnels en janvier 2019), ce qui se comprend. En effet, s’il y a une obligation de conclure une convention unique notamment annuelle, il est préférable de prévoir une date limite de conclusion qui ne soit pas trop éloignée du début de l’année civile. Le Rapport remis au Président de la République souligne que les professionnels ont d’ailleurs souhaité le maintien de cette date butoir.

Enfin, le nouvel article L. 441-3 ne lève pas certaines ambiguïtés ou incertitudes de l’ancien article L 441-7. Qu’en est-il de l’application du prix convenu lorsque la convention est conclue postérieurement au 1er janvier ? Est-il possible de l’appliquer dès le début de l’année ou à tout le moins avant le 1er mars une fois la convention conclue ? Selon l’administration, tel pouvait être le cas si les parties étaient parvenues à un accord sur ce point avant la conclusion de la convention (DGCCRF, note d’information, octobre 2014, p. 22).

Qu’en est-il du droit pour le fournisseur de modifier le prix de vente en cours d’année ? La révision du prix n’est expressément prévue, comme sous l’empire de l’ancien article L 441-7, que pour les conventions pluriannuelles à partir de la deuxième année. Pour autant, il ne serait pas contraire au droit commun des contrats, ni d’ailleurs aux dispositions du code de commerce qui ne l’interdisent pas expressément, de prévoir la possibilité pour le fournisseur, même au cours de la première année, dans le respect des dispositions contractuelles et légales (notamment l’article 1165 du code civil) de modifier le prix.

*S’agissant de la convention unique spécifique aux PGC (article L.441-4).

Les produits de grande consommation (PGC) sont définis par le nouvel article L. 441-4 « comme des produits non durables à forte fréquence et récurrence de consommation. La liste de ces produits de grande consommation est fixée par décret  ». Cette convention n’est cependant pas applicable aux grossistes dont la définition est celle qui figurait déjà dans l’ancien article L 441-7 7-1, II.

Cette convention spécifique obéit à la fois à certaines règles énoncées pour la convention unique de « régime général », à des règles déjà prévues par l’ancien article L. 441-7 et à de nouvelles règles.

Les dispositions suivantes applicables aux conventions uniques du « régime général » le sont aussi aux conventions « PGC » :

  • la possibilité de de les modifier par avenant dans les conditions prévues à l’article L. 441-3.
  • l’intégration des services de coopération commerciales dans la détermination du prix convenu et le fait que leur rémunération doit être globale.
  • leur conclusion avant le 1er mars et le fait qu’elles peuvent être annuelles ou pluriannuelles (deux ou trois ans).
  • la suppression de la disposition selon laquelle le distributeur ou le prestataire de services répond à toute demande écrite du fournisseur.

En revanche, les dispositions suivantes déjà présentes dans l’ancien article L. 441-7 sont désormais spécifiques à la convention PGC :

  • le barème des prix unitaires du fournisseur ou des modalités de consultation dudit barème doit être mentionné.
  • la communication des CGV du fournisseur doit être faite le 1er décembre au plus tard ou pour les produits soumis à un cycle de commercialisation particulier, deux mois avant le point de départ de la période de commercialisation.
  • la date d’entrée en vigueur des obligations relatives aux conditions de l’opération de vente (1° de l’article L. 441-3), aux services de coopération commerciale (2° de l’article L. 441-3) et aux « services distincts » (3° du même article) est concomitante à la date d’effet du prix convenu.
  • les conditions dans lesquelles, le cas échéant, le fournisseur s’engage à accorder aux consommateurs, en cours d’année, des avantages promotionnels sur ses produits ou services sont fixées dans des mandats confiés au distributeur ou au prestataire de services, conclus et exécutés conformément aux articles 1984 et suivants du code civil.

Enfin, des droits et obligations nouveaux et spécifiques aux conventions PGC sont ajoutés :

  • il ne peut pas être envisagé des situations dans lesquelles il y aurait des conditions dérogatoires de l’opération de vente.
  • le distributeur dispose d’un délai raisonnable à compter de la réception des conditions générales de vente pour notifier par écrit les motifs de refus de ces dernières ou son acceptation ou, le cas échéant, les dispositions des conditions générales de vente qu’il souhaite soumettre à la négociation.
  • la convention doit fixer le chiffre d’affaires prévisionnel, qui constitue, avec l’ensemble des obligations fixées par la convention le plan d’affaires de la relation commerciale. Lorsque sa durée est de deux ou trois ans, cette convention fixe les modalités selon lesquelles le chiffre d’affaires prévisionnel est révisé.

Selon le Rapport remis au Président de la République, « Cette nouvelle obligation est […] conforme aux pratiques des professionnels puisque de nombreux distributeurs prévoient déjà dans leur convention un chiffre d’affaires prévisionnel servant de base au calcul des ristournes de fin d’année ou des prestations de coopération commerciales lorsqu’elles sont calculées en pourcentage du chiffre d’affaires ». Le Rapport ajoute que cela « permettra notamment de réaliser les contrôles portant sur l’encadrement en volume des promotions ». [1].

Le régime de la convention unique pour les produits PGC est donc très contraignant.

S’agissant des sanctions en cas de non-respect des dispositions du nouvel article L.441-4 du code de commerce, les sanctions sont identiques à celles prévues pour la convention de « régime général ».

Selon l’article 5 de l’ordonnance, les dispositions du II de l’article L. 441-3 du code de commerce (avenants à la convention écrite) sont applicables à toute convention en cours d’exécution à la date d’entrée en vigueur de cette ordonnance. Pour les conventions en cours à la date d’entrée en vigueur de la présente ordonnance dont la durée est supérieure à un an, les articles L. 441-3 et L. 441-4 dans leur rédaction résultant de cette ordonnance s’appliquent à compter du 1er mars 2020.

3) La facturation et les délais de paiement : harmonisation avec le droit fiscal et modification de la sanction pour la facturation et réorganisation des dispositions relatives aux délais de paiement.

S’agissant des règles sur la facturation, les modifications sont les suivantes :

  • le nouvel article L. 441-9 dispose que « Le vendeur est tenu de délivrer la facture dès la réalisation de la livraison ou de la prestation de services au sens du 3 du I de l’article 289 du code général des impôts ».

L’ancien article L. 441-3 disposait que le vendeur était tenu de délivrer la facture dès la « réalisation » de la vente ou la prestation de service tandis que le code général des impôts retient la « livraison ». La modification a donc pour but d’harmoniser la disposition du code de commerce avec celle du code général des impôts. Elle résout en outre la question de la « réalisation » de la vente, terme ambigu et non défini par le code de commerce, sachant qu’au sens du code civil (article 1583) la vente est effective dès lors qu’il y a accord sur la chose et sur le prix, c’est-à-dire dès l’acceptation de la commande.

  • deux mentions obligatoires sont ajoutées : l’adresse de facturation de l’acheteur et du vendeur si celle-ci est différente de leur adresse, ainsi que le numéro de bon de commande s’il a été préalablement établi par l’acheteur.
  • enfin, la sanction du non-respect des dispositions de l’article L. 4421-9 du code de commerce est désormais « une amende administrative dont le montant ne peut excéder 75 000 € pour une personne physique et 375 000 € pour une personne morale ». Les plafonds sont doublés en cas « de réitération du manquement dans un délai de deux ans à compter de la date à laquelle la première décision de sanction est devenue définitive ».

La sanction qui était jusqu’alors prévue était une amende pénale. Ainsi que le souligne le Rapport remis au Président de la République, « Il s’agit de poursuivre le mouvement de dépénalisation des pratiques restrictives de concurrence […] pour les délais de paiement et le respect du formalisme contractuel. L’objectif est donc d’accroître le caractère dissuasif en renforçant l’effectivité d’application des sanctions par la transformation de la sanction pénale en sanction administrative ».

Selon l’article 5 de l’ordonnance, les professionnels ont jusqu’au 1er octobre 2019 pour s’adapter aux nouvelles règles applicables en matière de facturation.

Quant aux délais de paiement, l’ordonnance n° 2018-359 du 24 avril 2019 ne comporte pas de modification, sous réserve de quelques ajustements ou précisions. En revanche, elle réorganise les articles du code de commerce les concernant afin de clarifier les différents délais. Les dispositions relatives aux délais de paiement sont désormais codifiées aux articles L. 441-10 à L. 441-16 (délais légaux, délais particuliers à certains produits ou à certains territoires, …).

4) Les autres dispositions modifiées : précision sur le contrat portant sur les produits sous marque de distributeur et sur les produits agricoles ou alimentaires.

L’ancien article L. 441-10 du code de commerce disposait à propos de la conception et de la production « de produits alimentaires selon des modalités répondant aux besoins particuliers de l’acheteur » des mentions spécifiques dans le contrat entre le fournisseur et le distributeur (prix ou critères et modalités de détermination du prix d’achat des produits agricoles non transformés). Cette disposition ne valait que pour les contrats d’une durée inférieure à un an. La disposition est étendue par le nouvel article L. 441-7 à tous les contrats quelle que soit leur durée pour autant qu’ils portent sur des produits « vendus sous marque de distributeur », termes qui ne figuraient pas dans l’ancienne disposition.

L’article L. 443-4 impose pour les produits agricoles ou alimentaires de faire référence lorsqu’ils existent, dans les CGV et dans les conventions écrites, aux indicateurs énumérés au neuvième alinéa du III de l’article L. 631-24 et aux articles L. 631-24-1 et L. 631-24-3 du code rural et de la pêche maritime et d’expliciter « les conditions dans lesquelles il en est tenu compte pour la détermination du prix ».

Alors que les dispositions concernant les pratiques restrictives ont été profondément modifiées par l’ordonnance n° 2018-359 du 24 avril 2019, les règles relatives à la transparence n’ont subi que des ajustements. Le droit de la négociation commerciale reste extrêmement formaliste alors que l’efficacité de toutes ces règles (et notamment celles relatives à la convention unique) n’a pas été réellement démontrée. En outre, le non-respect de ce formalisme peut coûter cher eu égard au montant des amendes administratives pouvant être infligées. L’ordonnance n° 2018-359 du 24 avril 2019 est dans la lignée des réformes précédentes et il faudra encore attendre pour un assouplissement significatif des règles relatives à la transparence.

Xavier Henry et André Bricogne
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Notes :

[1Voir l’ordonnance n° 2018-1128 du 12 décembre 2018 relative au relèvement du seuil de revente à perte et à l’encadrement des promotions pour les denrées et certains produits alimentaires