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L’absence de reconnaissance du mariage homosexuel par le conseil constitutionnel : analyse critique.

Par Stéphane Michel, Avocat

Ainsi que les déclarations télévisées de Jean-Louis Debré de ces derniers jours le laissaient présager, le Conseil constitutionnel a par décision du 28 janvier 2011 jugé que l’interdiction pour les couples homosexuels de se marier était conforme à la Constitution. Cette décision du Conseil constitutionnel a été rendue à la suite de délibérations auxquels n’ont pas pris part Messieurs Giscard d’Estaing, Chirac et Charasse.

Face à cette décision du Conseil constitutionnel, on ne peut d’emblée que déplorer que la Constitution d’un Etat européen, démocratique et républicaine puisse écarter une catégorie de citoyens du droit fondamental de se marier qui est accordé à l’ensemble des autres citoyens. A bien y réfléchir, il s’agit là d’une application bien originale du principe constitutionnel d’égalité entre les citoyens.

Cela étant, revenons à l’argumentation, par définition purement juridique, développée par le Conseil constitutionnel.

D’un point de vue procédural, le Conseil constitutionnel a été saisi le 16 novembre 2010 par la première chambre civile de la Cour de cassation d’une question prioritaire de constitutionnalité (QPC) posée par Madame Corine C. et Madame Sophie H.

Plus exactement, les deux questions « prioritaires » suivantes ont été soumises par la Cour de cassation au Conseil constitutionnel :

La première des questions soumises au Conseil consiste à demander, purement et simplement, si « les articles 144 et 75, dernier alinéa, du Code civil sont (…) contraires, dans leur application, au préambule de la Constitution de 1946 et de 1958 en ce qu’ils limitent la liberté individuelle d’un citoyen français de contracter mariage avec une personne du même sexe ? ». En d’autres termes, l’interdiction actuelle du mariage homosexuel en France est-elle conforme à notre Constitution ?

La seconde question soumise au Conseil est le corollaire, en termes plus généraux, de la première question, à savoir « les articles 144 et 75 du code civil sont-ils contraires, dans leur application, aux dispositions de l’article 66 de la Constitution de 1958 en ce qu’ils interdisent au juge judiciaire d’autoriser de contracter mariage entre personnes du même sexe ? ».

On ne peut que regretter que la Cour de cassation ait indiqué dans son arrêt de renvoi au Conseil constitutionnel que ces questions étaient aujourd’hui l’objet d’un large débat dans la société, en raison, notamment, de l’évolution des mœurs et de la reconnaissance du mariage entre personnes de même sexe dans les législations de plusieurs pays étrangers, qu’elles présentaient donc un caractère nouveau et qu’elles étaient par suite susceptibles d’être soumises au Conseil constitutionnel.

C’était probablement pour la Cour de cassation l’intention d’afficher, si ce n’était à prouver au regard de sa jurisprudence antérieure, son parti pris en défaveur du mariage homosexuel.

En effet, affirmer dans une saisine du Conseil constitutionnel qu’une question fait l’objet d’un large débat d’opinion et fait état de l’évolution des mœurs revient à partir du postulat que cette question est de pure fait et en-dehors du débat constitutionnel et qu’elle ne relève donc que de l’initiative du législateur, sans que le Conseil constitutionnel n’ait son mot à dire.

Rappel de la législation et de la jurisprudence sur le mariage

En l’état actuel de la jurisprudence, le mariage est considéré par le droit français comme la seule union d’un homme et d’une femme.

Cette analyse restrictive repose sur la rédaction de l’article 144 du Code civil qui prévoit que « l’homme et la femme ne peuvent contracter mariage avant dix-huit ans révolus » et celle du dernier alinéa de l’article 75 du même Code qui dispose que l’officier de l’état civil « recevra de chaque partie, l’une après l’autre, la déclaration qu’elles veulent se prendre pour mari et femme (et) prononcera, au nom de la loi, qu’elles sont unies par le mariage, et il en dressera acte sur-le-champ ».

Pour résumer le dernier état de la jurisprudence, on se rappellera de l’épisode médiatisé du mariage de Bègles dans lequel le maire de cette commune avait, en dépit de l’opposition du procureur de la République, procédé au mariage de deux hommes et l’avait retranscrit sur les registres de l’état civil.

Cet acte avait ensuite été annulé par le Tribunal de grande instance de Bordeaux, avec mention en marge des actes de naissance des deux intéressés et la Cour d’appel de Bordeaux avait confirmé l’annulation de ce mariage (TGI Bordeaux, 27 juillet 2004 et CA de Bordeaux, 19 avril 2005).

La Cour d’appel de Bordeaux avait alors estimé que «  le mariage (était) une institution visant à l’union de deux personnes de sexe différent, leur permettant de fonder une famille appelée légitime. La notion sexuée de mari et femme est l’écho de la notion sexuée de père et mère ».

Pour contester cet arrêt de la Cour d’appel de Bordeaux, les principaux arguments suivants avaient été opposés :

En premier lieu, l’annulation d’un mariage entre deux personnes du même sexe constitue une atteinte à la vie privée, contraire à l’article 8 de la Convention Européenne des Droits de l’Homme, applicable lorsque le droit interne est incompatible avec un aspect important de l’identité personnelle du requérant ; selon le pourvoi, cet article protège ainsi le droit pour chaque individu « d’établir les détails de son identité d’être humain, y compris le droit pour chacun, indépendamment de son sexe et de son orientation sexuelle, d’avoir libre choix et libre accès au mariage ».

En deuxième lieu, il avait également été soutenu que, même si la lettre de l’article 12 de la Convention Européenne des Droits de l’Homme envisage le mariage comme l’union d’un homme et d’une femme, son esprit est beaucoup plus large : en effet, cette disposition garantit à chacun le droit fondamental de se marier et de fonder une famille, étant précisé que ce droit de fonder une famille n’est pas une condition au droit de se marier ; en effet, l’incapacité pour un couple de concevoir ou d’élever un enfant ne le prive bien évidemment pas du droit de se marier.

Enfin, l’article 9 de la Charte des droits fondamentaux de l’Union européenne s’écarte délibérément de la rédaction de l’article 12 de la Convention Européenne des Droits de l’Homme et garantit le droit de se marier, sans référence à l’homme et à la femme.

La Cour de cassation a rejeté le 13 mars 2007 l’ensemble de ces moyens en affirmant que « selon la loi française, le mariage est l’union d’un homme et d’une femme ; que ce principe n’est contredit par aucune des dispositions de la Convention européenne des droits de l’homme et de la Charte des droits fondamentaux de l’Union européenne qui n’a pas en France de force obligatoire » et confirmé l’arrêt rendu par la Cour d’appel de Bordeaux.

Depuis cette position de principe de la Cour de cassation, cette interprétation très littérale des articles 144 et 75 du Code civil est totalement figée et interdit par conséquent le mariage entre personnes du même sexe.

C’est donc cette interprétation très restrictive de la loi qui a été examinée par le Conseil constitutionnel au travers des normes constitutionnelles suivantes :

Interdiction du mariage homosexuel et principe de liberté individuelle

Aux termes d’un attendu plutôt laborieux, le Conseil constitutionnel affirme que l’interdiction du mariage aux couples du même sexe n’affecte pas la liberté individuelle.

Cette opinion juridique, sans justification véritable, semble particulièrement discutable dans la mesure où justement, la question du « choix » du statut juridique pour un couple entre le concubinage, le pacte civil de solidarité (PACS) et le mariage paraît au contraire une parfaite application de ce que doit être la liberté individuelle.

Interdiction du mariage homosexuel et principe de liberté du mariage

L’interdiction du mariage homosexuel a été confrontée au principe de liberté du mariage. Le Conseil constitutionnel a décidé sur ce point que le principe de liberté du mariage n’interdisait pas au législateur de définir les conditions pour pouvoir se marier dès lors que ces conditions ne sont pas contraires à d’autres exigences constitutionnelles, c’est-à-dire au droit de mener une vie familiale normale et au principe d’égalité.

Si cette affirmation générale mérite une adhésion totale, son application au mariage homosexuel faite par le Conseil constitutionnel ne lasse pas de surprendre.

Interdiction du mariage homosexuel et droit de mener une vie familiale normale

Le Conseil constitutionnel rappelle que le droit de mener une vie familiale normale, qui résulte du Préambule de la Constitution de 1946, n’implique pas que les couples de même sexe puissent se marier : le Conseil constitutionnel en conclut que « ces couples » sont libres de vivre en concubinage ou de conclure un PACS.

En d’autres termes, pour les « couples » homosexuels, reconnus expressément par le Conseil constitutionnel comme tels, il est suffisant, au regard du droit de mener une vie familiale normale, de pouvoir vivre en concubinage ou de conclure un PACS ; il en ressort inversement que « le droit de mener une vie familiale normale n’implique pas le droit de se marier pour les couples de même sexe », contrairement à l’ensemble des autres couples.

Nous ne pouvons qu’en déduire que le Conseil constitutionnel à une conception à deux vitesses de la « normalité » familiale, une « pleine capacité » familiale, incluant la possibilité de se marier et réservée aux seuls couples hétérosexuels et une « sous capacité » familiale, excluant le mariage et limitée aux couples homosexuels.

De ce point de vue, on ne peut rester que profondément perplexe face à l’absence de rationalité de ce raisonnement, sauf à considérer qu’il tente de justifier désespérément une position idéologique ou religieuse qui n’ose dire son nom.

Nous ne sommes probablement pas très loin de l’alignement du mariage civil et républicain sur le mariage catholique (ou comparable) qui justifie l’exclusion des couples homosexuels par des raisons qui sont par définition idéologiques et dogmatiques.

Interdiction du mariage homosexuel et principe d’égalité

En examinant la conformité de l’interdiction du mariage homosexuel au principe d’égalité, le Conseil constitutionnel rappelle d’abord que « le principe d’égalité ne s’oppose ni à ce que le législateur règle de façon différente des situations différentes, ni à ce qu’il déroge à l’égalité pour des raisons d’intérêt général pourvu que, dans l’un et l’autre cas, la différence de traitement qui en résulte soit en rapport direct avec l’objet de la loi qui l’établit ».

Le Conseil constitutionnel déduit de ce principe classique « qu’en maintenant le principe selon lequel le mariage est l’union d’un homme et d’une femme, le législateur a, dans l’exercice de sa compétence, estimé que la différence de situation entre les couples de même sexe et les couples composés d’un homme et d’une femme pouvait justifier une différence de traitement quant aux règles du droit de la famille ».

Il en ressort qu’en déclinant le principe d’égalité de cette manière, le Conseil constitutionnel cautionne, d’un point de vue constitutionnel, l’inégalité en droits entre les couples hétérosexuels et couples homosexuels, telle qu’elle est admise actuellement par le législateur et la jurisprudence de la Cour de cassation.

Autrement dit, cette inégalité de traitement n’est pas constitutionnellement condamnable et seul le législateur peut y mettre fin, le Conseil constitutionnel prenant soin de rappeler « qu’il ne lui appartient pas de substituer son appréciation à celle du législateur sur la prise en compte, en cette matière, de cette différence de situation ».

En conclusion

On ne peut s’empêcher de penser qu’il aurait pu en être autrement et que l’inégalité de droits et de traitements entre les couples homosexuels et les couples hétérosexuels aurait pu être raisonnablement considérée par le Conseil constitutionnel comme une atteinte injustifiée au principe constitutionnel d’égalité.

On comprend mal comment il est possible de considérer, d’un point de vue constitutionnel, que le droit de mener une vie familiale normale soit différent, selon que le couple soit hétérosexuel ou non.

Confrontée à la réalité banale des couples en France, qu’ils soient hétérosexuels ou homosexuels, la différence de traitements entre les deux n’est pas justifiable, hormis pour des motivations idéologiques ou religieuses qui n’ont pas lieu d’être dans une discussion portant sur le mariage civil et républicain.

Enfin, dans la mesure où le Conseil constitutionnel a estimé que l’interdiction du mariage homosexuel par le droit français relevait d’une simple problématique politique incombant à la compétence du seul législateur, la situation risque d’être totalement paralysée, compte tenu des prochaines échéances électorales et de la frilosité du législateur et du gouvernement actuels face à la situation des couples homosexuels, toujours envisagés -hélas- comme un sujet de société électoralement risqué.

Il en reste par suite le sentiment d’une occasion manquée pour le Conseil constitutionnel de faire progresser les libertés publiques, comme tel a parfois été, courageusement, son rôle dans le passé.

Stéphane Michel

Avocat au Barreau de Paris

stephane.michel chez michel-avocats.com

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