En 2015, un groupement de coopération sanitaire a lancé un marché public de fourniture de tous éléments bruts ou cuisinés et produits consommables et l’exécution d’une mission d’assistance technique aux opérations de restauration.
Le marché était prévu pour une période d’un an renouvelable deux fois, soit une durée potentielle de trois ans.
Conformément aux dispositions de l’article R.2112-4 du Code de la Commande Publique, « un marché peut prévoir une ou plusieurs reconductions à condition que ses caractéristiques restent inchangées et que la mise en concurrence ait été réalisée en prenant en compte sa durée totale. Sauf stipulation contraire, la reconduction prévue dans le marché est tacite et le titulaire ne peut s’y opposer ».
Dans le cadre d’un recours en contestation de validité du contrat, un candidat évincé, classé en seconde position, a introduit une action tendant à l’annulation du contrat et à la réparation de son préjudice né de son éviction irrégulière.
Ses demandes indemnitaires portaient sur le manque à gagner sur l’ensemble du marché, période de renouvellement comprise.
A l’occasion de son arrêt, le Conseil d’Etat a eu l’occasion de se prononcer sur l’étendue du droit à réparation d’un candidat évincé d’un marché renouvelable.
Par principe, « lorsqu’un candidat à l’attribution d’un contrat public demande la réparation du préjudice né de son éviction irrégulière de ce contrat et qu’il existe un lien direct de causalité entre la faute résultant de l’irrégularité et les préjudices invoqués par le requérant à cause de son éviction, il appartient au juge de vérifier si le candidat était ou non dépourvu de toute chance de remporter le contrat. En l’absence de toute chance, il n’a droit à aucune indemnité. Dans le cas contraire, il a droit en principe au remboursement des frais qu’il a engagés pour présenter son offre. Il convient en outre de rechercher si le candidat irrégulièrement évincé avait des chances sérieuses d’emporter le contrat conclu avec un autre candidat. Si tel est le cas, il a droit à être indemnisé de son manque à gagner, incluant nécessairement, puisqu’ils ont été intégrés dans ses charges, les frais de présentation de l’offre, lesquels n’ont donc pas à faire l’objet, sauf stipulation contraire du contrat, d’une indemnisation spécifique. En revanche, le candidat ne peut prétendre à une indemnisation de ce manque à gagner si la personne publique renonce à conclure le contrat pour un motif d’intérêt général ».
Le juge analyse ensuite le caractère certain du préjudice afin d’apprécier si celui-ci ouvre droit à une indemnisation.
La question du caractère certain de ce préjudice se pose dans le cas, comme en l’espèce, d’un marché conclu pour une durée fixe, renouvelable tacitement.
Le Conseil d’Etat rappelle que seule peut être prise en compte pour l’indemnisation du préjudice la période d’exécution initiale du contrat, et non sur les périodes ultérieures qui ne peuvent résulter que d’éventuelles reconductions.
Le contrat prévoyait une durée d’exécution d’un an, renouvelable deux fois.
L’arrêt de la Cour Administrative d’Appel de Nantes est donc annulé, en tant qu’il indemnise la société évincée sur la période potentiellement maximale, soit 3 ans. Rappelant le principe, le Conseil d’Etat décide de limiter l’indemnisation à une année, soit la période d’exécution initiale.
A l’occasion d’un recours indemnitaire dans le cadre d’une éviction irrégulière d’un marché public, seule pourra être indemnisé le préjudice certain du candidat constitué par la période d’exécution initiale.
Les renouvellements, en tant qu’ils sont éventuels et dépendent de la volonté de l’acheteur public, ne peuvent être pris en compte dans le cadre de l’indemnisation.
Cette décision laisse toutefois en suspend la question du caractère certain du préjudice d’un candidat évincé qui s’appuierai sur la réalité de l’exécution du marché.
En effet, quelle serait la position des juridictions administratives dans l’hypothèse où le requérant serait en mesure de démontrer qu’à l’occasion de l’exécution du marché, le titulaire a obtenu une ou plusieurs reconductions.
La réalité des commandes effectuées par l’acheteur public pourrait permettre, à notre sens, d’aller au delà de la période d’exécution initiale.
Nul doute que la question sera soulevée dans le cadre de futurs contentieux, tant la question de la réparation financière dans les contentieux de marchés publics est sensible.
CE, 2 décembre 2019, n°423936.
