La rémunération des dirigeants d’entreprise a toujours été un sujet brûlant et intrigue autant qu’il fascine. Le développement dans la sphère publique mais aussi privée de la volonté de transparence des affaires n’épargne pas ce sujet, et tout le monde ou presque considère être en droit de connaître la rémunération de tel ou tel dirigeant.
Comment, en droit français, le salaire de ces hauts responsables est-il déterminé ? Peuvent-ils eux-mêmes s’octroyer une rémunération ?
En la matière, dans la sphère privée, le droit des sociétés trouve à s’appliquer et permet de déterminer les règles applicables à la détermination de la rémunération des dirigeants telles qu’elles sont fixées par le législateur et ce en fonction de la forme sociale de la structure.
Ainsi par exemple, dans les sociétés anonymes, la rémunération du Président et du Directeur général est fixée par le Conseil d’administration en vertu des dispositions des articles L. 225-47 et L. 225-53 du Code de commerce.
Au sein des sociétés de personnes comme la SARL par exemple, la rémunération du gérant est directement fixée et de manière générale dans les statuts.
A la lecture des dispositions édictées par le législateur en la matière, nous nous rendons compte que le dirigeant ne peut lui-même décider seul du versement de sa rémunération ni même de son montant. Ceci constituerait en effet une irrégularité indépendamment de l’application de la notion d’abus de biens sociaux.
Toutefois, dans de nombreuses affaires, l’abus de biens sociaux a pu être soulevé par les juges. Et si la jurisprudence ne se veut pas constante et uniforme en la matière, il n’en demeure pas moins que le risque de qualification d’abus de biens sociaux n’est pas à prendre à la légère.
En effet, si par essence l’octroi unilatéral de sa rémunération par un dirigeant fait naître une irrégularité au regard des dispositions des articles du Code du commerce régissant les règles de détermination des dirigeants en fonction des différentes formes sociales, la conséquence directe de cette irrégularité demeure dans le prononcé de la nullité de la décision prise par le dirigeant.
Lorsque les juridictions retiennent le qualificatif d’abus de biens sociaux, les conséquences sont irrémédiablement plus lourdes, dans la mesure où la matière pénale trouve à s’appliquer. Si la nullité de la décision sera prononcée, et indépendamment des sanctions disciplinaires qui pourraient être prononcées par la société, le dirigeant s’expose au risque d’être condamné à une peine d’amende et/ou d’emprisonnement. De plus, une telle condamnation aura un impact majeur sur la réputation professionnelle de l’individu.
Le Code pénal définit l’abus de biens sociaux aux articles L. 241-3-4° et L. 242-6-3° comme étant un « acte consistant à faire, de mauvaise foi, des biens ou du crédit de la société, un usage qu’ils savent contraire à l’intérêt de celle-ci, à des fins personnelles ou pour favoriser une autre société ou entreprise dans laquelle ils sont intéressés directement ou indirectement ».
Il ressort de la définition, trois conditions cumulatives qui doivent être réunies pour que le délit d’abus de biens sociaux soit caractérisé :
Un acte d’usage (étant précisé que la simple décision du dirigeant d’agir en un sens déterminé suffit) ;
Un acte contraire à l’intérêt social de l’entreprise ;
Un acte effectué dans un but personnel.
De par sa composition, le délit d’abus de biens sociaux est complexe et la pratique révèle que les juges se posent essentiellement deux questions afin de savoir si la décision du dirigeant s’étant octroyé unilatéralement sa rémunération est constitutive du délit d’abus de biens sociaux :
1/ Le dirigeant a-t-il agi de mauvaise foi ?
2/ La décision du dirigeant est-elle contraire à l’intérêt social de la société ?
Nous remarquons dans un premier temps que les juges ont adapté l’application du principe de bonne foi à la matière, là où le législateur n’en fait pas état.
Nous apercevons dans un second temps et à la lecture de la jurisprudence en la matière que les positions et les interprétations divergent d’une affaire à l’autre. Ainsi l’appréciation souveraine des juges se veut très large en la matière et peut mener à des contradictions fâcheuses. Si dans un cas l’abus de biens sociaux sera caractérisé du simple fait de la perception de primes non prévues par les statuts ou ayant fait l’objet d’aucune décision par l’organe social compétent (Cass. Crim. 22/03/2017) ; l’abus de biens sociaux ne sera pas caractérisé si la rémunération perçue par le dirigeant est supérieure au montant fixée par l’assemblée générale (CA Chambery. 10/10/2013).
Les avis divergent littéralement quant à l’interprétation de la notion de « contrariété à l’intérêt social ». Les définitions de cette notion telles qu’établies par la doctrine ne trouvent pas de point d’encrage commun permettant d’appréhender ce critère de manière uniforme, ce qui favoriserait ainsi l’existence d’une jurisprudence cohérente et constante.
La lecture littérale de la notion nous permet cependant de penser que la « contrariété à l’intérêt social » existe dès lors que l’acte commis est dépourvu de toute contrepartie pour la société et/ou a exposé l’entreprise à un risque démesuré et surtout injustifié au regard de l’activité de celle-ci, de sa situation financière, de son positionnement stratégique sur le marché etc.
Il serait donc indispensable que le législateur vienne éclairer la lanterne des praticiens car c’est ce critère, qui, s’il est établi fera basculer l’acte du dirigeant sous le coup du délit d’abus de biens sociaux.
En conclusion, au regard de l’absence de constance de la jurisprudence en la matière d’une part, de l’absence de définition claire et précise de la notion de « contrariété à l’intérêt social » d’autre part ; au regard du nécessaire respect des règles applicables en la matière et dictées par le Code de commerce et de l’éthique souhaitable à l’exercice de la fonction de dirigeant, il semble indispensable de rappeler que l’octroi unilatéral de sa rémunération ne doit en aucun cas avoir lieu. La vigilance est de mise dans tous les actes que le dirigeant peut prendre en la matière car quand bien même il prendrait une telle décision sans le vouloir, de manière non intentionnelle, prouvant sa bonne foi, aucune décision ou action réalisée a posteriori ne peut permettre d’éviter les poursuites pour abus de biens sociaux, car la jurisprudence est uniforme sur un point, à savoir que la régularisation ultérieure ne peut enlever aux faits commis leur caractère délictueux.
