Baux emphytéotiques : attention à la requalification en marché public !

L’arrêt du 2 février 2017 (req. n°14BX02682 et 14BX02684) rendu par la cour administrative d’appel de Bordeaux est un nouvel exemple de la mise en pratique difficile des principes permettant de distinguer un marché public d’un bail emphytéotique. Faisant œuvre de pédagogie, la cour administrative d’appel de Bordeaux donne une illustration de la mise en œuvre de ces principes et est ainsi amenée à requalifier un bail emphytéotique couplé à un contrat de location en marché public de travaux.

En l’espèce, le conseil municipal de la commune de Rieumes a cédé un terrain à un office public d’habitat (OPH) dans le cadre d’un bail emphytéotique, moyennant le paiement d’une redevance annuelle symbolique, ce dernier s’engageant, en contrepartie, à réaliser une maison de retraite, dont la propriété devait revenir à la collectivité en fin de bail. Parallèlement, les parties sont convenues que l’OPH confierait la gestion de la future maison de retraite, dans le cadre d’un contrat de location, à un établissement public créé spécialement à cette fin par la commune moyennant le versement d’un loyer. Alors qu’aucun document contractuel n’avait été encore signé, l’OPH a construit la maison de retraite sur le terrain communal. A l’issue des travaux en 2008, l’EHPAD a pris possession de la structure. Un premier litige est survenu entre la Commune et l’OPH relatif à la conclusion du bail emphytéotique. Un second litige est apparu entre l’EHPAD et l’OPH concernant le montant des loyers. Afin de mettre un terme à leurs différends, les parties ont signé un protocole transactionnel fixant leurs obligations et s’engageant à formaliser le bail emphytéotique ainsi que la convention de mise à disposition.

Par une délibération du 9 avril 2013, le conseil municipal de Rieumes a autorisé le maire à signer avec l’OPH un bail emphytéotique d’une durée de 37 ans prenant effet à compter du 1er mai 2013. Par une délibération du même jour, il a approuvé le protocole d’accord transactionnel conclu entre la commune de Rieumes, l’OPH et l’EHPAD et a autorisé le maire à le signer. Par une délibération du 16 avril 2013, le conseil d’administration de l’EHPAD a autorisé sa directrice à signer avec l’OPH la convention de mise à disposition de la maison de retraite et par une délibération du même jour, il a approuvé le protocole d’accord transactionnel et a autorisé sa directrice à le signer.

Par plusieurs requêtes distinctes, une association locale et des élus de la Commune de Rieumes, tiers aux différents contrats, ont saisi le tribunal administratif de Toulouse d’un recours pour excès de pouvoir contre ces différentes délibérations. Ces requêtes ont été rejetées le 11 juillet 2014 (req. n°1302789, 1302796, 1302797, 1302799, 1302975, 1302976). Les requérants ont interjeté appel de ces jugements et obtenu gain de cause, par un arrêt du 2 février 2017.

Pour annuler les jugements attaqués, la cour a suivi un raisonnement en trois temps.

1. Après avoir rappelé que conformément aux dispositions de l’article L. 1311-2 du Code général des collectivités territoriales dans sa rédaction alors applicable, « un bien immobilier appartenant à une collectivité territoriale peut faire l’objet d’un bail […] en vue de l’accomplissement, pour le compte de la collectivité territoriale, d’une mission de service public ou en vue de la réalisation d’une opération d’intérêt général relevant de sa compétence (...) Ce bail emphytéotique est dénommé bail emphytéotique administratif », la cour a jugé que le contrat confiant à l’OPH la construction d’une maison de retraite médicalisée sur son domaine privé répondait à une telle définition. La cour s’est ensuite intéressée au projet poursuivi par la Commune dans son ensemble, à savoir le montage contractuel composé du bail emphytéotique et du contrat de mise à disposition de l’ouvrage à l’EHPAD. Après avoir précisé que l’ouvrage portait sur la création d’un établissement d’hébergement pour personnes âgées dépendantes, que postérieurement à sa construction, il devait être mis à disposition d’un établissement public créé spécialement par la commune afin de l’exploiter puis devenir la propriété de la commune au terme du bail, que la rémunération de l’OPH consistait dans la perception d’un loyer pendant la même durée que celle du bail emphytéotique, elle en a conclu au caractère indivisible de l’ensemble contractuel.

La cour s’est ensuite intéressée à la qualification juridique du montage contractuel.

2. Mettant en œuvre les principes dégagés par le Conseil d’État dans un arrêt du 15 mai 2013 (CE, 15 mai 2013, n° 364593) et réaffirmés ultérieurement (Cour administrative d’appel de Nancy, 21 juin 2016, req. n°15NC02284 et req. n°15NC02359), lesquels permettent de distinguer une convention d’occupation domaniale d’un marché public, la cour a vérifié :
- si l’objet du contrat répondait à une commande clairement exprimée de la Commune : elle a relevé qu’alors même que l’ouvrage avait été réalisé par l’OPH, maître d’ouvrage, en son nom propre pour l’exploiter jusqu’à sa rétrocession à la Commune, la nature et les modalités de l’opération répondaient aux besoins précis de cette dernière, au sens de la directive 2004/18/CE. Elle en a donc déduit que la Commune avait conservé la qualité de pouvoir adjudicateur par rapport à la réalisation d’un tel ouvrage alors même qu’elle n’avait pas eu la qualité de maître d’ouvrage ;
- la cour a relevé que la rémunération était matérialisée par un loyer payé par le gestionnaire de l’établissement et calculé sur la base du coût réel de l’opération incluant les emprunts souscrits par l’OPH et qu’une régularisation du paiement des indemnités d’occupation dues pour la période de 2008 à 2013 avait été prévue. La cour a ainsi mis en évidence l’existence d’un prix.

La cour en a donc conclu à la requalification du contrat en marché public de travaux et relevé que l’absence de mise en œuvre d’une procédure de mise en concurrence préalable entachait d’illégalités les délibérations litigieuses autorisant d’une part le maire à signer le bail emphytéotique et le protocole transactionnel, et d’autre part, la directrice de l’EHPAD à signer la convention de mise à disposition et le protocole transactionnel.

3. Saisie de conclusions à fins d’injonction, la cour s’est ensuite interrogée sur les conséquences sur les contrats en cours en cas d’annulation des délibérations litigieuses.

Elle a relevé que « le vice entachant les délibérations annulées constitué par un manquement aux obligations de mise en concurrence avait affecté gravement la régularité de la procédure », qu’aucune mesure de régularisation n’était possible, et que dès lors que la commune et l’OPH n’invoquaient « aucun intérêt général suffisamment circonstancié », il y avait lieu d’ordonner aux parties de résilier les contrats dans un délai de quatre mois à compter de la notification de l’arrêt.

Il ressort de cet arrêt que le défaut de mise en œuvre d’une procédure de mise en concurrence préalable et la requalification des contrats ont justifié la résiliation des contrats en cours nonobstant l’intérêt général s’attachant au projet.

Anne-Margaux Halpern
Avocat - Droit public des affaires

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