Marché public, Appel d’offres des droits TV infructueux et négociation.

La Ligue de Football Professionnelle (LFP) a annoncé le 2 février que l’appel à candidature qu’elle avait lancé afin d’attribuer les droits de diffusion des championnats de football de Ligue 1 et de Ligue 2 s’est avéré infructueux puisqu’aucun des candidats n’avaient atteints le prix de réserve fixé par la Ligue.

En conséquence, La LFP a annoncé qu’elle attribuera, de gré à gré, les différents lots relatifs aux droits TV, c’est-à-dire qu’elle négociera directement avec les différents candidats et diffuseurs potentiels.

Cette actualité est l’occasion de revenir sur l’infructuosité d’un appel d’offres et ses conséquences en matière de marché public.

1. Observations sur les règles de mise en concurrence s’imposant à LFP.

La Ligue de Football Professionnelle (LFP) est une association loi de 1901 qui assure sous l’autorité de la Fédération Française de Football (FFF), l’organisation, la gestion et la réglementation des activités de football professionnel ; elle exerce à ce titre une mission de service public.

Parmi ses missions, elle est chargée également de la commercialisation des droits d’exploitation audiovisuelle cédés aux sociétés sportives.

Le code du sport prévoit à ce titre que cette commercialisation est effectuée avec constitution de lots, pour une durée limitée et dans le respect des règles de concurrence [1].

Dans ce cadre, la commercialisation des droits d’exploitation audiovisuelle est réalisée aux termes d’une procédure d’appel à candidatures publique et non discriminatoire ouverte à tous les éditeurs ou distributeurs de services intéressés [2] et dans le respect des règles générales du droit de la concurrence (interdiction des pratiques anticoncurrentielles [3].

La procédure en question devra donc prendre la forme d’une procédure publique d’appel à candidatures.

Cette procédure devra faire l’objet d’une publicité par le biais d’un avis d’appel à candidatures qui mentionnera le calendrier de la procédure d’attribution, et les modalités d’ouverture des offres des différents candidats.

Enfin, les droits commercialisés devront faire l’objet d’un allotissement qui se fondera sur des critères objectifs.

Chaque lot sera ensuite attribué au candidat proposant la meilleure offre, par rapport à des critères prédéfinies, parmi lesquels donc le prix proposé par les candidats, qui étaient évalués par rapport à un prix de réserve ; c’est-à-dire le prix minimum auquel la Ligue entendait vendre ses droits.

En l’occurrence, ce prix de réserve n’a été atteint par aucun candidat, de sorte que la Ligue va pouvoir s’exonérer des règles de mise en concurrence pour négocier de gré à gré avec les diffuseurs potentiels.

On constate donc que ces règles sont influencées ou du moins s’inspirent du droit de la commande publique, bien que la procédure d’attribution des droits TV n’en relève pas.

2. Qu’en est-il alors dans le cadre de la procédure d’attribution d’un marché public ?

A. Dans quels cas une procédure de passation est-elle infructueuse ?

Le Code de la commande publique ne définit, ni n’évoque la notion d’infructuosité.

Cette notion découle indirectement des deux cas dans lesquels un marché peut être passé sans publicité ni mise en concurrence préalable.

Ainsi, la procédure de passation d’un marché public sera considérée comme infructueuse dans deux cas.

Premier cas : si aucune candidature ou offre n’a été déposée dans les délais prévus par l’acheteur public. Dans une telle situation, l’acheteur public ne pourra pas poursuivre la procédure pour des raisons évidentes.

Second cas : si les candidatures reçues étaient toutes irrecevables ou si seules des offres inappropriées ont été présentées par les candidats.

Une candidature est irrecevable lorsque le candidat se trouve dans l’un des cas d’exclusion prévu par le Code de la commande publique (irrégularités fiscales ou sociales, par exemple), qu’il ne satisfait pas aux conditions fixées par l’acheteur public ou encore lorsque le candidat a produit de faux renseignements ou qu’il n’a pu produire les renseignements demandés [4].

Une offre est, elle, considérée comme inappropriée si elle s’avère être sans rapport avec le marché, parce qu’elle n’est manifestement pas en mesure, sans modification substantielle, de répondre au besoin et aux exigences de l’acheteur qui sont formulées dans les documents de la consultation.

Rappelons qu’une offre inappropriée sera éliminée en toute hypothèse, à la différence des offres irrégulières ou inacceptables, qui peuvent, elles, dans certains cas être régularisées.

La direction des affaires juridique du Ministère de l’économie va même jusqu’à considérer que l’offre inappropriée peut être assimilée à une absence d’offre, puisqu’elle ne répond pas à la solution technique et administrative définie par l’acheteur et qu’elle ne correspond pas à son besoin [5].

Une offre inappropriée est donc celle qui ne correspond manifestement pas aux exigences fixées dans les documents de l’appel d’offres, sauf à ce qu’elle soit substantiellement modifiée, ce qui n’est pas possible au regard des principes d’égalité de traitement des candidats et d’égale concurrence.

Pour faire le parallèle avec l’appel d’offres qui a été initié par la LFP, bien que les règles de la commande publique – rappelons-le – ne s’appliquent pas, le prix de réserve (le prix minimum à proposer pour acquérir un ou plusieurs lots) constituait une condition essentielle et obligatoire qui avait été définie par la ligue.

Dès lors, ne pas atteindre le prix de réserve pour une offre, induit qu’elle ne satisfait pas à cette exigence, la rendant de facto inappropriée.

Toujours pour faire le parallèle avec l’appel d’offres des droits TV de la Ligue de football, aucun des candidats n’ayant respecté cette condition, toutes les offres sont inappropriées et la procédure est infructueuse.

B. Que se passe-t-il lorsqu’une procédure est infructueuse en marché public ?

Tout d’abord, l’acheteur public doit déclarer formellement la procédure d’attribution du marché comme étant infructueuse.

Précisons que la déclaration d’infructuosité ne doit pas être confondue avec la déclaration sans suite (cas dans lequel c’est l’acheteur public qui décide de ne pas donner suite à un marché public pour un motif d’intérêt général notamment).

La décision de déclarer la procédure infructueuse n’a pas à être publiée, cependant l’avis de marché d’une éventuelle consultation suivante devra indiquer que cette nouvelle procédure fait suite à une déclaration de procédure infructueuse.

Ensuite et surtout, l’acheteur public pourra, consécutivement à une procédure infructueuse, conclure un marché sans publicité ni mise en concurrence préalables, donc en gré à gré, mais dans certains cas uniquement [6].

En effet, toutes les procédures de passation infructueuses ne permettent pas la conclusion d’un contrat en gré à gré. Le code de la commande publique prévoit en effet que seules les procédures suivantes sont concernées :
- Les appels d’offre lancés par un pouvoir adjudicateur ;
- Les procédures formalisées lancées par une entité adjudicatrice ;
- Les marchés répondant à un besoin dont la valeur estimée est inférieure aux seuils de procédure formalisée ;
- Les marchés ayant pour objet des services sociaux et autres services spécifiques ;
- Les marchés ayant pour objet certains services juridiques.

Dans cette situation et dans les cas énumérés ci-dessus, l’acheteur public pourra donc choisir librement son co-contractant.

Cependant, notons qu’il devra respecter les principes de la commande publique prévus à l’article L.3 du code : la liberté d’accès à la commande publique ce qui implique de ne pas contracter systématiquement avec le même opérateur et l’égalité de traitement des candidats et la transparence des procédures.

Le respect de ces principes implique que les conditions initiales du marché ne devront pas être modifiée de manière substantielle, sans quoi il s’agirait d’un nouveau marché public qui devrait donc faire l’objet de sa propre procédure de passation.

En définitive, si aucune candidature ou offre n’a été déposée ou si les candidatures reçues étaient toutes irrecevables ou si seules des offres inappropriées ont été présentées, l’acheteur public – dans les cas énumérés ci-dessus – peut attribuer directement le marché public.

Pour conclure, on soulignera que cette dispense de procédure de mise en concurrence ne peut être utilisable lorsque les offres reçues sont irrégulières ou inacceptables, qui se distinguent des offres inappropriées [7].

Ainsi, dans l’hypothèse où l’acheteur n’aurait reçu que des offres irrégulières ou inacceptables, l’acheteur public pourra également recourir à une procédure avec négociation, laquelle demeure une procédure de passation formalisée, faisant obstacle à une attribution directe du contrat [8].

Dans cette dernière hypothèse, l’acheteur public pourra n’inviter à la négociation que les soumissionnaires ayant, lors de la procédure infructueuse, déposés dans les délais, une offre irrégulière mais acceptable et recevable.

Il ne s’agit donc pas, dans ce cadre, de gré à gré mais bien d’une certaine façon d’une nouvelle procédure « dans » la procédure initiale.

Laurent Bidault
Avocat au Barreau de Paris
Novlaw Avocats
www.novlaw.fr

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Notes de l'article:

[1Article L. 333-2 du Code du sport ; Réponse parlementaire du 30 octobre 2018.

[2Articles R333-1 à R333-3 du Code du sport.

[3Articles L420-1 à L420-7 du Code de commerce.

[4Article R2144-7 du Code de la commande publique.

[6Article R2122-2 du Code de la commande publique.

[7Voir pour la distinction dans l’article précité.

[8Article R2124-3 du Code de la commande publique.

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