Ces directives définissent les principales règles de la dématérialisation des achats publics :
le principe de l’égalité entre les moyens de communication électronique et les moyens classiques de communication et d’échanges d’informations,
les règles relatives à la mise en œuvre des techniques d’achat modernes.
En droit français, la dématérialisation est obligatoire pour les marchés de fournitures ou de services informatiques d’un montant supérieur à 90.000€ HT .
Pour les marchés d’un montant supérieur à 90.000€ HT, qui ne sont pas des marchés informatiques, l’acheteur se doit d’accepter les candidatures et les offres transmises par voie électronique.
Tous les marchés inférieurs à ce seuil peuvent, par ailleurs, se voir imposer la transmission des candidatures et des offres par voie électronique par l’acheteur, sous réserve d’en informer les candidats via, le plus souvent, le règlement de la consultation.
La mise en œuvre de la dématérialisation des marchés publics s’accompagne, nécessairement, du développement et du perfectionnement des pratiques dans le domaine de l’utilisation de procédés de signature électronique.
A cet égard, l’arrêté du 15 juin 2012 relatif à la signature électronique dans les marchés publics, définit les conditions de signature des documents transmis électroniquement dans le cadre d’un marché public : certificats électroniques utilisables, formats de signature utilisables, vérifications à opérer, etc.
La signature, manuscrite ou électronique, est définie par l’article 1316-4 du Code civil :
« La signature nécessaire à la perfection d’un acte juridique identifie celui qui l’appose. Elle manifeste le consentement des parties aux obligations qui découlent de cet acte (…). Lorsqu’elle est électronique, elle consiste en l’usage d’un procédé fiable d’identification garantissant son lien avec l’acte auquel elle s’attache. La fiabilité de ce procédé est présumée, jusqu’à preuve contraire, lorsque la signature électronique est créée, l’identité du signataire assurée et l’intégrité de l’acte garantie, dans des conditions fixées par décret en Conseil d’Etat ».
La signature électronique étant, comme son homologue manuscrite, un signe propre au signataire et engageant ce dernier, elle est délivrée à une personne physique qui a donc, seule, le pouvoir de l’utiliser.
La Direction des affaires juridiques du Ministère de l’Economie et des Finances, dans son guide pratique intitulé « Dématérialisation des marchés publics » de décembre 2012, rappelle que la signature est valide, lorsque les conditions ci-dessous sont remplies simultanément :
1) la signature est apposée,
2) le certificat utilisé appartient à l’une des catégories de certificats mentionnées dans l’arrêté du 15 juin 2012 (…),
3) le certificat utilisé est valide à la date de signature du document,
4) le fichier est intègre,
5) le certificat est établi au nom d’une personne physique autorisée à signer.
Or, il apparaît, en pratique, que de nombreuses offres signées électroniquement par des soumissionnaires dans le cadre de marchés publics, font l’objet de rejet en raison du défaut de pouvoir du signataire à engager le sous-missionnaire.
En effet, il est courant, dans les formulaires de demande d’abonnement à des certificats de signataire électronique, d’indiquer comme titulaire de ce certificat, la personne chargée, par le représentant légal de la société, de récupérer la clé.
Or, ladite personne n’est pas toujours investie, légalement ou en vertu d’une délégation de pouvoir, de la faculté d’engager sa société dans le cadre des offres remises à la suite d’un appel à concurrence.
Et ce même si l’abonné du service de certificat électronique est identifié comme étant la personne morale qui présentera l’offre.
Il convient, par conséquent, pour les entreprises susceptibles de déposer des offres dans le cadre de marchés publics, d’être particulièrement vigilantes sur l’identité du titulaire apparaissant dans la demande de souscription d’un certificat électronique, afin de faire apparaître une personne ayant la capacité légale de représenter son entreprise ou une personne ayant reçu délégation de pouvoir à cette fin.
Dans tous les cas contraires, le sous-missionnaire s’expose à un rejet de son offre.
