Accueil Actualités juridiques du village Droit public et administratif Autres thèmes du droit public et administratif

Marchés publics : Une dématérialisation généralisée à compter du 1er octobre 2018.

Par Laurent Frölich et Justine Deubel, Avocats.

A l’heure où la dématérialisation des procédures de passation des marchés publics devient imminente et ce, dès la phase de préparation avec l’élaboration des documents de la consultation du marché jusqu’à son exécution, il convient pour les acheteurs et les opérateurs économiques, de se familiariser dès à présent avec leurs nouvelles obligations en la matière.

C’est sous l’impulsion du droit européen (directive n°2014/24/UE du Parlement européen et du Conseil sur la passation des marchés publics) que la France a progressivement mis en œuvre un calendrier de la dématérialisation des marchés publics par l’ordonnance n°2018-899 du 23 juillet 2015 et le décret n°2016-360 du 25 mars 2016 relatifs aux marchés publics, suivis de plusieurs arrêtés, dont le dernier en date est l’arrêté du 12 avril 2018 relatif à la signature électronique dans la commande publique.

Lorsqu’une consultation est engagée ou un avis d’appel public à la concurrence est envoyé à compter du 1er avril 2017 pour les centrales d’achat, et à compter du 1er octobre 2018 pour les autres acheteurs, la publication des documents de la consultation sur un profil d’acheteur devient obligatoire dès lors qu’ils passent des marchés publics dont la valeur est égale ou supérieure à 25.000 euros HT (article 39 du décret n°2016-360).

A compter de ces mêmes dates, il est également prévu que toutes les communications et échanges d’informations soient réalisés par voie électronique (article 41 du décret n°2016-360).

Enfin, à partir du 1er octobre 2018, l’acheteur et l’autorité concédante doivent offrir sur leur profil d’acheteur un accès libre, direct, et complet aux données essentielles des contrats qu’ils ont conclus, répondant à un besoin dont la valeur est égale ou supérieure à 25.000 euros HT (article 107 du décret n°2016-360).

Il est donc impératif pour les acheteurs publics de se doter d’un profil acheteur pour leurs consultations et avis d’appel public à la concurrence envoyés à compter du 1er octobre prochain. Ce n’est que dans certains cas limités prévus à l’article 41 du décret n°2016-360 que les acheteurs sont dispensés d’imposer des moyens de communication électroniques dans leurs procédures de passation des marchés publics (1).

Du côté des candidats, dans la mesure où ce nouveau mode opératoire les concerne aussi directement, se pose la question du sort d’une offre qui ne remplirait pas ces nouvelles exigences et qui serait transmise au pouvoir adjudicateur en version papier après le 1er octobre 2018.

En tout état de cause, la dématérialisation allège et simplifie significativement la candidature aux marchés publics pour les opérateurs économiques avec le Document Unique de Marché Européen (DUME) et la possibilité pour les candidats de ne plus fournir les documents que l’acheteur peut obtenir lorsqu’un système électronique de mise à disposition des informations administré par un organisme officiel existe par le dispositif appelé « Dites-le nous une fois » (2).

La dématérialisation concerne également la conclusion du marché et son exécution avec le mécanisme de la signature électronique et de la facturation électronique (3).

1) Les contours de l’obligation de se doter d’un profil acheteur : contenu, exclusions dans des cas limités

A compter du 1er octobre 2018, les acheteurs publics et les autorités concédantes devront se doter d’un profil acheteur, qui permettra :

  • De mettre à la disposition gratuite des candidats les documents de la consultation du marché ;
  • De réceptionner et conserver par voie électronique les candidatures et les offres y compris hors délais, la « salle des marchés » ne devant pas être close à l’heure précise de l’expiration du délai afin que l’acheteur puisse démontrer que l’offre est irrecevable car hors délais ;
  • De publier des avis d’appels publics à la concurrence des marchés (avis de pré information et avis de marché) et leurs éventuelles modifications ;
  • Un accès libre, direct, et complet aux données essentielles des contrats qu’ils ont conclus (numéro et date de notification, nature et objet du marché, procédure utilisée, nom du titulaire, la durée et le montant du marché et quand il y a eu modification l’objet de la modification, les impacts sur la durée et le montant du marché initial, le nom du nouveau titulaire en cas de changement, la date de signature de la modification apportée au marché) en utilisant des formats XML ou JSON pour les fichiers à télécharger et en les laissant disponibles sur le profil acheteur pendant une durée minimale de 5 ans après la fin de l’exécution du marché public ou du contrat de concession à l’exception des données essentielles dont la divulgation serait devenue contraire aux intérêts en matière de défense ou de sécurité ou à l’ordre public ;
  • D’accéder à un service de messagerie électronique afin de pouvoir échanger des informations et des pièces avec les opérateurs économiques ;
  • De poser des questions pour les entreprises auxquelles l’acheteur devra répondre ;
  • D’obtenir les documents et moyens de preuve lorsque ceux-ci sont en possession d’une autre administration sans les demander aux entreprises lorsque le profil d’acheteur dispose d’un système électronique de mise à disposition d’informations administré par un organisme officiel (API entreprise).

Comment l’acheteur doit-il se doter d’un profil d’acheteur ?

  • L’acheteur peut choisir de développer le site en interne, de manière autonome ;
  • Il peut également acquérir un profil d’acheteur à la suite d’une procédure de marché auprès d’un prestataire extérieur (boamp.fr, e-marchespublics.com, achatpublic.com, kleekon.com) ;
  • Il lui est également possible avec d’autres entités de mutualiser les moyens aux fins d’acquisition d’un profil d’acheteur avec une plateforme mutualisée.

Cette obligation ne concerne pas les acheteurs publics dans la passation de certains marchés (article 41 du décret n°2016-360) :

  • Les marchés publics mentionnés à l’article 30 et répondant à un besoin dont la valeur estimée est inférieure aux seuils de procédure formalisée ;
  • Les marchés publics de services sociaux et autres services spécifiques de l’article 28 qui sont passés selon une procédure adaptée librement définie par l’acheteur.

L’acheteur peut également être dispensé de cette obligation dès lors qu’il est confronté à certaines difficultés techniques (article 41 du décret) :

  • Lorsque, en raison de la nature particulière du marché public, l’utilisation de moyens de communication électroniques nécessiterait des outils, des dispositifs ou des formats de fichiers particuliers qui ne sont pas communément disponibles ou pris en charge par des applications communément disponibles ;
  • Lorsque les applications prenant en charge les formats de fichier adaptés à la description des offres utilisent des formats de fichiers qui ne peuvent être traités par aucune autre application ouverte ou communément disponibles ou sont soumises à un régime de licence propriétaire et ne peuvent être mises à disposition par téléchargement ou à distance par l’acheteur ;
  • Lorsque l’utilisation de moyens de communication électronique nécessiterait un équipement de bureau spécialisé dont les acheteurs ne disposent pas communément ;
  • Lorsque les documents de la consultation exigent la présentation de maquettes, de modèles réduits, de prototypes ou d’échantillons qui ne peuvent être transmis par voie électronique (Cela concerne notamment les concours de maitrise d’œuvre, où la remise d’une maquette physique pourra bien entendu toujours s’effectuer par une voie matérialisée).
  • Lorsque l’utilisation d’autres moyens de communication que les moyens électroniques est nécessaire en raison soit d’une violation de la sécurité des moyens de communication électroniques, soit du caractère particulièrement sensible des informations qui exigent un degré de protection extrêmement élevé ne pouvant pas être assuré convenablement par l’utilisation d’outils et de dispositifs électroniques dont disposent communément les opérateurs économiques ou qui peuvent être mis à leur disposition par d’autres moyens d’accès au sens du IV de l’article 42.

2. Les conséquences de la dématérialisation pour les opérateurs économiques

Ces changements impliquent toutes les parties dans la passation d’un marché public puisqu’il est également nécessaire du côté des opérateurs économiques, de répondre électroniquement aux appels d’offres.

A compter du 1er octobre 2018, les offres des candidats devront être transmises par voie dématérialisée.

Quel sera le sort des offres reçues à compter du 1er octobre prochain, transmises en version papier ?

On peut, sur ce point, statuer par analogie avec ce que le Conseil d’État a déjà jugé concernant la signature électronique. Dans deux arrêts, le CE a retenu que, dans une procédure d’appel d’offres dématérialisée, l’absence de signature électronique de l’acte d’engagement rendait l’offre irrégulière (CE 7 novembre 2014, Ministre des finances et des comptes publics, n°383587 ; CE, 26 juin 2015, Ministre de la défense, n°389599).

L’article 59 I du décret n°2016-360 définit une offre irrégulière comme « une offre qui ne respecte pas les exigences formulées dans les documents de la consultation notamment parce qu’elle est incomplète, ou qui méconnaît la législation applicable notamment en matière sociale et environnementale ».

L’article 59 II du même décret prévoit que dans les procédures d’appel d’offres et les procédures adaptées sans négociation, ce type d’offre est éliminé par le pouvoir adjudicateur.

Ainsi, pour les consultations lancées à compter du 1er octobre 2018, une offre papier pourrait se voir déclarer irrégulière pour ne pas respecter les exigences dans les documents de la consultation. Cela couvre donc l’hypothèse dans laquelle l’acheteur aurait explicitement indiqué dans le règlement de la consultation que toute offre qui ne serait pas reçue sous format dématérialisé, serait immédiatement déclarée irrégulière.

Cette offre pourra également être déclarée irrégulière pour ne pas respecter la législation applicable, à savoir l’article 41 du décret n°2016-360 qui prévoit que toute communication et échanges d’information se fait par des moyens électroniques pour les marchés publics lancés après le 1er octobre 2018.

L’article 59 II prévoit néanmoins la possibilité pour l’acheteur d’autoriser le soumissionnaire à régulariser son offre irrégulière dans un délai approprié, à condition qu’elle ne soit pas anormalement basse.

Il y a toutefois lieu de se demander si une offre papier peut entrer dans la catégorie des offres régularisables, puisque « la régularisation des offres irrégulières ne peut avoir pour effet de modifier des caractéristiques substantielles des offres », aux termes de l’article 59 IV du décret.
Le format électronique d’une offre à compter du 1er octobre 2018, s’analyse-t-il comme une caractéristique substantielle de l’offre ?

Si tel était le cas, il pourrait éventuellement être soutenu par un candidat évincé lors d’un contentieux que le pouvoir adjudicateur était tenu de rejeter l’offre de l’attributaire sans régularisation possible au sens de l’article 59 II du décret.

En raison des incertitudes sur le devenir des offres papier, il revient au premier chef aux acheteurs de préciser dans les documents de la consultation le sort qu’ils entendent réserver aux offres qui ne seraient pas transmises par voie électronique à compter du 1er octobre prochain.
Le règlement de la consultation remplir donc un rôle essentiel sur ce point et il devra être rédigé avec soin.

La dématérialisation a, en tout état de cause, pour effet de simplifier la candidature aux marchés publics pour les opérateurs économiques.

En premier lieu, le Document Unique des Marchés Européens (DUME) remplit pleinement cette fonction de simplification et d’allègement des procédures.

Le DUME correspond à une déclaration sur l’honneur harmonisée et élaborée sur la base d’un formulaire type établi par la Commission européenne, permettant de renseigner l’ensemble des informations exigées en matière de candidature à un marché public et permet plus précisément aux opérateurs économiques de prouver qu’ils remplissent les critères de sélection d’une offre et n’entrent pas dans un cas prévu par les interdictions de soumissionner. Il a vocation à remplacer les formulaires DC1 et DC2.

Depuis le 1er avril 2018, les opérateurs économiques ont la possibilité de transmettre leur candidature sous la forme d’un Document unique de marché européen électronique (e-dume). Les acheteurs auront l’obligation de le prendre en compte.

Le dispositif prévu aux articles 51 et 53 du décret n°2016-360 appelé « Dites-le nous une fois » permet également aux opérateurs économiques d’accéder plus facilement aux marchés publics en permettant aux candidats de ne plus fournir certains documents que l’acheteur peut obtenir lorsqu’un système électronique de mise à disposition de ces documents par un organisme officiel existe. La liste des certificats concernés est définie par l’arrêté du 29 mars 2017 modifiant l’arrêté du 25 mars 2016 fixant la liste des impôts, taxes, contributions, ou cotisations sociales donnant lieu à la délivrance de certificats pour l’attribution de marchés publics et de contrats de concession.

Dans cette liste, figurent notamment l’impôt sur le revenu, les sociétés et la TVA et les déclarations sociales et de paiement de cotisations et contributions de sécurité sociale délivrées par l’agence centrale des organismes de sécurité sociale.

Cette mesure de simplification est toutefois conditionnée au fait que le profil d’acheteur sur lequel la candidature est déposée doit disposer d’un système électronique de mise à disposition d’informations administré par un organisme officiel (raccordement à l’API entreprise). Elle est applicable pour les consultations et avis d’appel public à la concurrence envoyés à la publication à compter du 1er avril 2017.

3. La dématérialisation dans le processus de conclusion et d’exécution du marché

La parution de l’arrêté du 12 avril 2018 relatif à la commande publique et abrogeant l’arrêté du 15 juin 2012 relatif à la signature électronique dans les marchés publics, publié au Journal officiel de la République française le 20 avril dernier apporte des précisions nécessaires sur ce mécanisme afin de rendre effectif l’objectif de dématérialisation totale des procédures de passation des marchés publics.

Cet arrêté « définit les modalités d’utilisation de la signature électronique et du certificat qualifié nécessaire pour que le signataire d’un marché public puisse être considéré comme ayant valablement donné son consentement ».

A compter du 1er octobre 2018, lorsque la signature électronique est requise dans un marché public, les opérateurs économiques devront se doter d’un certificat de signature électronique répondant aux exigences fixées par l’arrêté précité :

  • Il devra être « délivré par un prestataire de service de confiance qualifié » au sens du règlement européen n° 910/2014 du 23 juillet 2014 dit "eIDAS" ou être « délivré par une autorité de certification, française ou étrangère, qui répond aux exigences équivalentes à l’annexe I du règlement ».
  • Les formats de signature autorisés sont les formats XAdES, CAdES ou PAdES.
  • La vérification de la validité de la signature électronique repose sur un contrôle fonctionnel sur certains éléments (identité du signataire, appartenance du certificat à l’une des 2 catégories précitées …)
  • « La signature électronique peut être apposée au moyen d’un parapheur électronique ».

La phase d’exécution qui suit la signature du marché n’a pas été exclue du processus de dématérialisation des marchés publics.

La facturation électronique a été progressivement rendue obligatoire par l’ordonnance n°2014-697 du 26 juin 2014. Elle a été rendue obligatoire pour les personnes publiques et les grandes entreprises depuis le 1er janvier 2017, ainsi que les entreprises de taille intermédiaire (250 à 5000 salariés) depuis le 1er janvier 2018. Elle sera ensuite progressivement étendue aux PME à compter du 1er janvier 2019 et aux microentreprises à compter du 1er janvier 2020.

Cette obligation consiste à transmettre l’ensemble des factures issues de marchés publics, y compris les demandes d’acomptes de manière dématérialisée.

L’Agence pour l’Informatique Financière de l’État (AIFE) a mis en place le portail Chorus Pro qui permet aux entreprises de transmettre leurs éléments de facturation aux acheteurs.

Ainsi, à compter du 1er octobre 2018, acheteurs et opérateurs économiques devront se conformer à leurs nouvelles obligations en matière de dématérialisation de la commande publique. Il convient donc dès à présent de se préparer à un changement d’organisation interne dans le lancement des procédures de passation des marchés publics pour les acheteurs, et de se familiariser avec les plateformes de dépôts pour les opérateurs économiques. Il existe des organismes publics et privés qui proposent des modules de formation spécifiques, mais également des guides pratiques émis par la direction des affaires juridiques (DAJ) ou encore le MEDEF afin de les accompagner dans ces changements d’habitudes et de comportements.

Recommandez-vous cet article ?

Donnez une note de 1 à 5 à cet article : L’avez-vous apprécié ?

88 votes