Les arrêtés « anti-Burkini » ou le corps de la femme comme nouvelle composante de l’ordre public.

ll n’aura échappé à personne, dans la torpeur du weekend de l’Assomption, le débat politique et juridique qui fait rage suite aux trois arrêtés dits « anti-burkini » pris par les maires de Cannes, de Villeneuve-Loubet et de Sisco respectivement les 26 juillet, 5 et 16 août 2016. Le maire du Touquet, dans le Nord-Pas de Calais, a également annoncé le 16 août vouloir prendre un arrêté de la même nature. Ils seront dans doute suivis par d’autres maires dans les jours qui suivent.

Seul l’arrêté municipal du maire de Cannes a fait l’objet d’un recours juridique devant un Tribunal. C’est ce recours que nous allons analyser, puisque nous ne pouvons pas savoir à l’heure actuelle si les autres arrêtés seraient valides s’ils étaient contrôlés par un juge.

Préalable à tout débat : le contexte de la procédure d’urgence.

L’ordonnance du 13 août du tribunal administratif de Nice n’a pas suspendu l’arrêté du maire de Cannes en se fondant principalement sur deux motifs : les risques de trouble à l’ordre public que pourrait créer la tenue du burkini, et un contexte particulier de lieu et de temps puisque nous sommes toujours sous l’état d’urgence depuis le 14 novembre 2015 et à un mois de l’attentat survenu à Nice le 14 juillet dernier.

Chose importante, les requérants qui ont saisi le Tribunal contre l’arrêté l’ont fait selon une procédure d’urgence appelée « référé-liberté » qui suppose deux conditions pour que le juge y fasse droit et suspende l’arrêté :
 Une condition d’urgence ;
 Une condition d’atteinte grave et manifestement illégale à une liberté fondamentale ; ici les requérants avaient invoqué la liberté d’expression et la liberté de culte, deux libertés protégées par la Constitution française et les conventions européennes signées par la France. L’atteinte ne doit pas seulement exister, elle doit être particulièrement grave et caractérisée.

Le juge a rejeté ces deux conditions car il estime qu’elles ne sont pas réunies : le recours ayant été fait 15 jours après que l’arrêté a été pris et 15 jours avant son terme, l’urgence n’est pas démontrée. Il est alors tout à fait possible qu’un autre juge, saisi d’un recours qui n’est pas une procédure d’urgence, ne valide pas cet arrêté ni les suivants car il les examinera sans les critères des deux conditions précédentes.

De plus, une procédure d’urgence implique qu’un juge unique doit rendre seul son jugement, appelé ordonnance, dans un délai de 48 heures. Il n’y a que peu d’instruction et pas d’audience dans le cas présent. Il est alors possible qu’une formation collégiale aboutisse à un avis différent, après plusieurs jours d’enquête et une délibération. Enfin, la période estivale est une période où les palais de justice sont fermés et tournent au ralenti, avec peu de moyens et d’assistants de justice qui aident les juges dans le travail préparatoire à la décision.

Cette ordonnance du tribunal de Nice ne met donc pas un terme définitif au débat et l’appel formé par les requérants devant le Conseil d’État ainsi que d’autres saisines devraient donner lieu à des avis différents.

En tout état de cause, l’ordonnance donne tout de même lieu à une argumentation étayée en rejetant, en plus de la condition d’urgence, l’atteinte grave et manifestement illégale à une liberté fondamentale. C’est cette argumentation là que nous analyserons.

1. Le premier motif : le « risque de trouble à l’ordre public ».

Quels pouvoirs a le maire ?

Avant d’analyser les arguments du tribunal, il faut d’abord savoir quels sont les pouvoirs réels du maire en matière de police.

Le maire a un rôle éminemment important puisqu’il est chargé, sous le contrôle du préfet, de la police municipale et de la prévention de la délinquance. C’est une police préventive qui doit assurer dans chaque commune ce qu’on appelle « le bon ordre, la sûreté, la sécurité et la salubrité publiques ». Le maire peut prendre seul à cet effet des « arrêtés », des actes administratifs qui imposent une règle générale sur toute ou partie de la commune. La finalité de chaque arrêté doit être exclusivement d’assurer l’ordre public.

A coté de ce pouvoir qui est général, le maire a d’autres pouvoirs spéciaux indiqués dans la loi comme celui de réglementer les baignades et activités nautiques sur le rivage de sa commune. Alors que le juge va fortement contrôler les arrêtés généraux pour voir si le maire n’a pas pris des mesures disproportionnées puisque la définition de l’ordre public peut être très variable, il va faiblement contrôler les arrêtés dans les domaines spéciaux car il s’agit de domaines réservés au maire.

Le tribunal de Nice, en prétendant que « la mesure de police limitée au mois d’août ainsi prise par le maire de Cannes, (…) n’est pas disproportionnée par rapport au but poursuivi », se place ainsi dans un contrôle de pouvoir de police générale, excluant de fait le domaine spécial des baignades et activités nautiques qui aurait pu être un argument en faveur du maire pour réglementer les conditions de baignade comme il l’entend.

Quel contrôle a le juge sur les pouvoirs du maire ?

Pour être légales, les mesures de police doivent être nécessaires et proportionnées. C’est le juge administratif qui en fera l’appréciation par un raisonnement qu’il a instauré en 1933 dans l’arrêt Benjamin : l’administration doit toujours rechercher si d’autres solutions sont envisageables avant d’interdire ou de réglementer. Une mesure d’interdiction ne peut être autorisée par le juge que si elle est indispensable, l’autorité de police ne disposant pas d’autres moyens moins contraignants pour maintenir l’ordre public. Si c’est effectivement la seule option possible pour le maire, le juge va contrôler l’adéquation des mesures aux faits rapportés.

Le juge admet cependant deux atténuations en faveur des maires :
 L’autorité de police locale qu’est le maire a un pouvoir d’aggravation des mesures, en ce sens qu’il peut prendre des mesures plus strictes que les mesures nationales en fonction de circonstances particulières de lieu et de temps propres à sa commune ;
 Le juge admet que les circonstances particulières invoquées peuvent aussi se référer à des évènements passées.

Qu’est-ce que l’ordre public et comment le réglementer ?

En se référant à l’ordre public, puisqu’il proscrit l’accès à la place à « toute personne n’ayant pas une tenue correcte, respectueuse des bonnes mœurs et de la laïcité, respectant les règles d’hygiène et de sécurité des baignades adaptées au domaine public maritime et d’autre part le port de vêtements pendant la baignade », le maire de Cannes a voulu intégrer dans ses pouvoirs la possibilité de réglementer les tenues de baignade. Si ce n’est pas explicitement écrit dans l’arrêté, ses déclarations rapportées dans Le Monde [1] précisent bien qu’il a pour but d’interdire le burkini, maillot de bain recouvrant d’une seule pièce la tête, les bras et les jambes tout en laissant le visage découvert.

Il est vrai que l’ordre public est une notion qui varie avec le temps : autrefois, les bonnes mœurs recouvraient des concepts qui paraitraient désuets aujourd’hui, comme en droit civil l’interdiction qui était faite de passer des contrats octroyant une libéralité à un concubin. L’ordre public évolue avec la société qui l’entoure et le juge en est le réceptacle.

L’ordre public contient en France la sécurité, la tranquillité et la salubrité publique. Alors que ces conditions là ne font plus trop débat, le juge a rajouté de nouvelles conditions au fur et à mesure du temps : la moralité publique, qui l’a amené à interdire des projections de films X et l’implantation de sex-shop dans une commune, et la dignité humaine, qui l’a amené à interdire certaines activités comme le lancer de nains ou la représentation de spectacles faisant l’apologie de discriminations et d’exterminations perpétrées au cours de la Seconde Guerre mondiale. Cependant, ces conditions sont utilisées par le juge en dernier recours.

Peut-on alors considérer que la réglementation des tenues de plage est une nouvelle composante de l’ordre public ?

Le tribunal administratif de Nice valide cette thèse, au motif que « les tenues de plage affichant leur religion sont de nature à créer ou exacerber les tensions parmi les nombreux usagers du domaine public maritime, de toute confession, qui fréquentent les plages de Cannes au moins d’août et un risque de trouble à l’ordre public ». Il n’invoque cependant ni l’atteinte à la moralité publique ni celle à la dignité humaine tout comme il n’invoque pas plus les conditions traditionnelles de l’ordre public.

Le plus contestable ici est l’inversion du raisonnement que tient le Conseil d’État depuis plus de 80 ans : on admet désormais les interdictions préventives, alors qu’il n’y a eu à Cannes aucun débordement lié au port de cette tenue. Même si cela avait été le cas, le juge n’a pas cherché à le savoir pour contrôler la mesure par rapport aux pouvoirs que détiennent le maire et la police de mettre fin à d’éventuels conflits.

Depuis l’affaire Dieudonné, nous savions que le juge pouvait autoriser une interdiction préventive en raison « des risques sérieux de troubles à l’ordre public qu’il serait très difficile aux forces de police de maîtriser » [2] ; le cas présent est cependant différent en ce que M. Dieudonné avait fait l’objet de neuf condamnations pénales, dont sept sont définitives, pour des propos de même nature. D’autre part, ces spectacles ont ensuite été à nouveau autorisés par le juge puisqu’ils ne contenaient plus les propos discriminatoires qui avaient amené à son annulation.

Plus que le risque de trouble à l’ordre public, peu justifié par le juge, ce sont bien les circonstances particulières de lieu et de temps qui l’ont amené à prendre une telle décision.

2. Le second motif : des circonstances particulières de lieu et de temps.

Quel périmètre est couvert par de telles circonstances ?

On l’a vu, le juge autorise le maire à prendre des mesures de police en fonctions des circonstances particulières de lieu et de temps dans sa commune.

Le maire ne s’en justifie que peu dans son arrêté, puisqu’il se base essentiellement sur l’ordre public, mais c’est le juge qui va relever que la date et le lieu de l’interdiction justifient l’interdiction de porter un burkini en considérant que « dans le contexte de l’état d’urgence et des récents attentats islamistes survenus notamment à Nice, il y a un mois, l’affichage de signes religieux ostentatoires (…) en l’espèce sous la forme de tenue de plage (…) peut en effet être interprété comme n’étant pas, dans ce contexte, un simple signe de religiosité ».

C’est donc le contexte, sur lequel le juge revient à plusieurs reprises, qui permet au maire une telle interdiction. Le juge considère par la suite que l’interdiction n’étant pas générale, mais uniquement sur les lieux de baignade, et se terminant au 31 août, elle ne porte pas atteinte d’une manière grave et manifestement illégale aux libertés d’expression et de culte.

Cannes se trouvant à 30 kilomètres de Nice, les conditions de lieu et de temps peuvent être remplies. Il sera plus difficile de le prouver pour les arrêtés pris dans le Nord-Pas de Calais, ou même en Corse, cependant ce dernier se justifiant au regard du maire par une rixe qui aurait eu lieu entre baigneurs musulmans et promeneurs corses.

La difficulté ici sera celle de différencier une tenue affichant un signe religieux ostentatoire et une personne qui se baignerait en legging et t-shirt à manche longue. Elle aboutit nécessairement à un regard de la police sur le type de tenue que portent les personnes selon leur confession ; même si l’ordonnance se défend d’une mesure discriminatoire, puisqu’elle « s’applique à toute personne, qu’elle qu’en soit la religion, exprimant de façon visible, sa religiosité ou méconnaissant les prescriptions d’hygiène et de sécurité », en pratique seule les personnes portant le burkini ont été interpellées depuis quelques jours et non certaines personnes âgées qui se baignent parfois couvertes. Par ailleurs on peut aussi remettre en cause les prescriptions d’hygiène qui ne sont étayées par aucune indication ou recommandation des autorités de santé.

Dans un tel cas, est-ce que le contexte de l’état d’urgence interdirait tout signe religieux dans l’espace public ? Le burkini peut se rapprocher en « habits de ville » du tchador qui couvre également le corps à l’exception du visage ou du simple hidjab qui couvre les cheveux : ces vêtements auraient-ils pu être interdits par la maire de Paris au lendemain des attentats du 13 novembre 2015, sous couvert d’exacerbation des tensions, alors que la loi porte comme seule interdiction celle de se couvrir le visage ?

Un arrêté peut-il réglementer ce qui n’est pas interdit par la loi ?

Car c’est là à notre sens la partie la plus contestable de l’ordonnance : la loi en France règle déjà la place des signes religieux dans l’espace public et ce rôle lui revient.

Quoiqu’on en pense, les tenues vestimentaires sont une liberté naturelle de l’Homme qui ne trouve de limite selon notre Constitution que dans des bornes qui « ne peuvent être déterminées que par la Loi ». Il en va autrement lorsqu’un maire souhaite réglementer des évènements ou représentations : la loi quant à elle concerne « les droits civiques et les garanties fondamentales accordées aux citoyens pour l’exercice des libertés publiques » [3] et les droits qui concernent son corps en font éminemment partie.

Dans l’espace public, en dehors des cas spécifiques de l’école ou des services publics, la seule infraction vestimentaire légale est celle de se couvrir le visage ou de forcer quelqu’un à le faire, ce que le burkini ne fait pas. Dans le silence de la loi sur le port de tenues religieuses sur la plage, le pouvoir du maire s’est introduit et le juge l’a érigé en possibilité du fait des circonstances locales de lieu et de temps. Mais c’est avant tout un problème de compétence qui est aujourd’hui malheureusement peu relevé car habituel aux yeux d’un modèle où l’autorité de police fait loi. Cela ne s’est pas amélioré avec l’état d’urgence qui octroie de larges pouvoirs au préfet et à la police administrative.

Le tribunal administratif de Nice se fonde également sur une décision sur Conseil constitutionnel qui autorise les restrictions à la liberté de culte en raison de considérations liées à « la sécurité publique, à la protection de l’ordre, de la santé et de la morale publiques, ainsi qu’à la protection lié aux droits et libertés d’autrui » ; la Cour européenne des droit de l’Homme admet les mêmes restrictions et laisse aux États une marge d’appréciation pour déterminer les mesures conciliant liberté de culte et laïcité, c’est d’ailleurs à ce titre qu’elle n’a pas sanctionné la France pour la loi interdisant le voile intégral ou la Turquie sur l’interdiction du port du voile dans les universités.

Cependant, si ces restrictions sont admises et pourraient justifier l’interdiction du burkini, elles ne le sont que parce qu’ils s’agit de restrictions légales. L’article 9 de la Convention européenne des droits de l’Homme admet en effet de telles atteintes à la liberté de manifester sa religion que si elles sont « prévues par la loi, et constituent des mesures nécessaires, dans une société démocratique, à la sécurité publique (…) ». Que ce soit en France ou au regard des conventions européennes, il nous apparaît que seule la loi pourrait prescrire une telle tenue sur les lieux de baignade, surtout si les arrêtés ont tendance à se multiplier.

Conclusion : ne me libérez pas, je m’en charge !

Le débat autour des arrêtés « anti-burkini » pose beaucoup de question politiques et juridiques mais il exclut pour l’instant une question fondamentale : celle d’une nouvelle injonction au corps de la femme qui a toujours concentré les frustrations et les mœurs d’une société ne sachant aujourd’hui plus faire preuve de discernement.

Le terrorisme peut et doit être combattu sur un terrain politique, légal et social. Les courants fondamentalistes qui impliquent un certain retour aux voiles intégraux peuvent l’être aussi, si c’est un choix politique, sur des terrains économiques et diplomatiques. Les troubles à l’ordre public doivent être combattus avec les armes de l’État de droit que sont la loi et les mesures de police proportionnées. Ce n’est pas en l’espèce le cas de ces arrêtés, méprisant le rôle de la police et de la médiation sociale qui sont pourtant les devoirs du maire.

Certains arguments en faveur des droits des femmes s’entendent, cependant ils ne sont retenus ni par les maires ni par le juge. Ceux qui veulent s’en faire les hérauts doivent cependant faire attention : qu’ils soient en faveur de l’interdiction ou de l’autorisation, ces deux camps soulèvent d’une même voix la liberté et les droits des femmes : peu d’entre eux au final leur ont réellement demandé leur avis, se disputant dans des querelles d’intellectuels au mépris une fois de plus d’un corps social qui a tout arraché de ses propres luttes.

Enfin, l’interdiction réglementaire n’a fait qu’attirer l’attention sur une pratique que peu de gens défendaient et qui sera maintenant défendue au titre de la liberté de conscience ou de s’habiller. S’il s’agit certainement d’un piège dans lequel plusieurs d’entre nous sommes tombés, les amalgames qui sont faits autour de cette tenue et du terrorisme sont des raisons toutes aussi importantes de s’indigner si on veut éviter, comme l’explique le juge de Nice, l’exacerbation des tensions.