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Travailleurs sans-papiers et étrangers : leurs droits ?

Par Benjamin Brame, Avocat.

Le ministre de l’immigration, de l’intégration, de l’identité nationale et du développement solidaire Eric Besson a présenté mercredi 25 novembre 2009 la nouvelle circulaire sur la régularisation au cas par cas des travailleurs en situation irrégulière.

Lors d’une conférence de presse, mercredi à Paris, M. Besson a par ailleurs confirmé la préparation d’un avant-projet de loi sur la "lutte contre l’emploi des étrangers sans titre de séjours", qui permettra notamment de procéder à la fermeture "temporaire" d’une entreprise ayant employé des immigrés en situation irrégulière.

Ce débat très d’actualité, ma donné l’idée, en tant qu’étudiant en troisième cycle de contentieux publics et droit des étrangers, de faire ici une mise au point sur l’état du droit en matière de droit au travail pour la catégorie très large d’individus qu’on appelle les « étrangers ».

En effet, il convient ici de présenter l’état du droit au moment où j’écris ces lignes, et surtout de redéfinir les notions d’ « étranger » ainsi que le barbarisme « sans-papiers » (qualifiant des individus qui devraient plutôt à mon avis être surnommés les « avec beaucoup de papiers mais pas les bons »)

Le droit des étrangers est un droit peu connu et mal connu du grand public ainsi que par une écrasante majorité des professionnels du droit.

Il convient donc ici, par une présentation succincte de développer l’ensemble des « statuts d’étrangers » permettant l’accès au travail en France ainsi que de faire la distinction entre ceux qu’on appelle à tord les « sans-papiers » et les « étrangers » dans leur ensemble.

Cet article n’a pas pour prétention d’être infaillible ou de présenter l’ensemble du droit des étrangers. En effet ce droit récent et dynamique est maintenant enfin codifié alors qu’auparavant les règles applicables aux étrangers se cherchaient pêle mêle dans le code de justice administrative ou le code du travail pour parler plus spécifiquement de ce qui nous intéresse ici.

Ce code de l’entrée et du séjour des étrangers et du droit d’asile ou CESEDA, parfois surnommé code des étrangers, a été créé en 2004 à l’initiative de Dominique de Villepin, alors ministre de l’intérieur et de Jean-Pierre Raffarin, Premier ministre, en reprenant en particulier les dispositions de l’ordonnance du 2 novembre 1945 relatives aux conditions d’entrée et de séjour des étrangers en France. Il est entré en vigueur le 1er mars 2005. La partie réglementaire a été publiée le 15 novembre 2006.

LE PRINCIPE : LE TRAVAIL « SANS-PAPIER » EST ILLEGAL

La loi française interdit par principe à un étranger dit en « situation irrégulière » d’avoir accès au travail sans document, titre ou carte lui octroyant un droit de résidence sur le sol français.
Ce qu’on appelle alors régulièrement dans les médias « régularisation » des travailleurs sans-papiers reviendra alors à favoriser l’octroi de titre aux travailleurs qui jusqu’alors travaillaient sans document leur permettant légalement de le faire.
Avant donc de présenter l’état du droit dans cette matière, voyons ce que la circulaire Besson propose :
cinq critères seront pris en compte pour l’examen des dossiers au cas par cas : une ancienneté de séjour en France d’au moins cinq ans, un emploi déclaré dans un secteur à tension (c’est-à-dire où il existe des postes ne trouvant pas preneur), une ancienneté d’au moins un an dans l’entreprise, une proposition d’embauche en CDD d’au moins douze mois ou en CDI, et enfin "l’intégration du demandeur", notamment "la compréhension, au moins élémentaire, de la langue française".

"Il ne s’agit en aucun cas d’une régularisation massive. Il n’y a pas de modification des principaux critères de l’admission exceptionnelle au séjour", a déclaré Eric Besson.
Pratiquement, il faut donc noter ici que la circulaire d’Eric Besson ne devrait alors concerner "que les travailleurs sans papiers déclarés par leur employeur, autrement dit ceux munis de bulletins de paye, en renvoyant la problématique des travailleurs étrangers dissimulés par leur employeur au ministère du travail, qui refuse de se prononcer".
Le ministre a menacé de "fermeture administrative" les entreprises employant des étrangers sans-papiers. L’année dernière, lors du précédent mouvement, on avait à peu près trouvé un équilibre autour de trois ans de séjour en France et un an de travail, pour accepter de régulariser les travailleurs étrangers.

Il y avait "un équilibre autour de trois ans, maintenant le ministre parle de cinq ans, Mais qu’en est-il concrètement, et surtout légalement, pour un étranger désirant travailler en France, qu’elles sont les règles qui lui sont applicables, quelles sont les démarches qu’il doit mettre en œuvre ?

PRESENTATION SUCCINCTE DES TROIS PRINCIPAUX DOCUMENTS PERMETTANT L’EXERCICE D’UNE ACTIVITE SALARIEE

En France, un titre de séjour en cours de validité est nécessaire pour être autorisé à travailler. Trois catégories de cartes existent, en fonction de la situation du ressortissant étranger. Ces titres confèrent des droits particuliers et chacun confère un statut qui lui est propre. Parallèlement à ces principales catégories, il existe d’autres groupes spécifiques de migrants, susceptibles d’accéder au marché de l’emploi français, bien que de façon limitée.

La Carte de séjour temporaire

La première catégorie concerne les personnes en possession d’un permis de séjour temporaire et fait référence au travail employé ou salarié (dit carte de séjour temporaire (CST) « salarié »). Ce permis donne accès au marché de l’emploi . Ainsi, peuvent travailler les bénéficiaires d’une CST ayant pour mention « Salarié », « Travailleur temporaire », « Étudiant », « Scientifique », « Profession artistique et culturelle » (permis de séjour temporaire délivré pour une activité précise) ou la mention d’une profession non salariée (« Commerçant », « Artisan », « Exploitant agricole »,...).
La CST « Étudiant » emporte un statut encore plus limité, puisque cette autorisation n’est accordée que pour l’emploi spécifié sur la carte et pour un employeur précis, pour un travail à temps partiel seulement. Un « Étudiant » bénéficiant de cette carte peut contribuer pendant plusieurs années au budget de l’État (via le payement des Impôts directs et indirects), sans avoir accès en contrepartie au système de Sécurité Sociale.
Le permis de séjour temporaire peut aussi être délivré dans le cadre du regroupement familial, en raison de la durée de séjour ou de motifs de santé (carte de séjour temporaire « vie privée et familiale »). Sa durée de validité est d’un an, il est renouvelable et donne automatiquement accès au marché de l’emploi. Les groupes de migrants pouvant bénéficier de ce permis sont répertoriés dans le code de l’entrée et du séjour des étrangers et du droit d’asile (CESEDA) consultable gratuitement sur internet via legifrance. Il s’agit entre autres du conjoint étranger qui peut se prévaloir du regroupement familial. Les enfants mineurs n’obtiennent pas de titre de séjour, mais un Document de circulation pour étranger mineur (DCEM). De surcroît, peuvent eux aussi bénéficier de ce statut même s’ils ne relèvent pas des règles relatives au regroupement familial, les migrants dans l’incapacité de quitter la France pour des raisons familiales ou de santé.

La Carte de résident

La deuxième catégorie concerne les migrants disposant d’un permis de séjour sûr ou de longue durée (carte de résident), d’une validité de dix ans avec possibilité de renouvellement et donnant libre accès au marché de l’emploi. Ce permis est délivré à des groupes spécifiques de migrants en situation régulière, sur la base de leurs liens familiaux et personnels et de la durée de leur séjour en France. Ce sont notamment : les enfants étrangers à charge (de moins de 21 ans) d’un ressortissant français ainsi que les ascendants à charge du ressortissant français et de son conjoint ; le conjoint d’un ressortissant français ; le parent étranger d’un enfant mineur ressortissant français ; ainsi que les personnes en possession d’un permis de séjour temporaire depuis dix ans (sauf s’ils étaient étudiants durant cette période). Les étrangers disposant d’un permis de séjour temporaire, accordé pour des raisons personnelles ou familiales, et relevant d’un des deux groupes précédents ou en mesure de prouver qu’ils ont bénéficié de ce permis durant dix ans peuvent également prétendre à un permis de séjour sûr ou de longue durée.

L’autorisation provisoire de travail

La troisième catégorie est celle des travailleurs migrants incapables de satisfaire aux conditions d’obtention d’un permis de séjour temporaire pour raison de travail salarié, mais en mesure d’obtenir une autorisation temporaire de travail avec un employeur particulier et pour une durée limitée (Autorisation provisoire de travail - APT). Ces travailleurs bénéficient d’un permis de séjour temporaire baptisé carte de séjour « travailleur temporaire ».
Toutes les modifications de l’ordonnance intervenues notamment depuis 1980 ont donné lieu à de vifs débats parlementaires. Elles rendent souvent plus contraignantes les conditions d’accès au territoire, à la fois du point de vue des documents à fournir, des modalités d’obtention de certains documents, de l’octroi des visas ou fixent des règles spécifiques pour l’accueil de certaines catégories d’étrangers (les étudiants, les chercheurs…). Elles concernent aussi les conditions du séjour (permettant ou non l’accès au travail par exemple, modifiant les conditions de renouvellement des titres de séjour) .
Le nombre de bénéficiaires d’une autorisation provisoire de travail tend à plafonner depuis quatre ans avec des effectifs très proches de 10 000 personnes . Sur les dix dernières années, les ressortissants américains, d’Amérique du Nord pour la plupart, représentent le plus fort contingent (près de la moitié des bénéficiaires en 2006). Les Africains, pour la plupart maghrébins, ont paru marquer le pas devant les Asiatiques et les Européens, jusqu’à une diminution sensible de l’effectif de ces derniers depuis 2004 .

CONVENTIONS BILATERALES S’APPLIQUANT POUR LES RESSORTISSANTS D’ANCIENNES COLONNIES FRANCAISES

Le CESEDA est donc le texte de droit commun et la philosophie de celui-ci est d’organiser la mobilité des travailleurs et des membres de leurs familles, de fixer les conditions de leur séjour et d’éloigner ceux qui sont considérés comme résidant de façon irrégulière sur le territoire.
Mais ce texte ne s’applique pas à tous les étrangers en France. En effet, les ressortissants de certaines anciennes colonies françaises sont régis par des conventions bilatérales passées entre la France et ces États, même si ces statuts spéciaux ont progressivement été alignés sur le droit commun. Les ressortissants algériens et tunisiens restent soumis, aujourd’hui, à un régime nettement dérogatoire.
Les Tunisiens, tout comme les Algériens, ne bénéficient pas non plus de l’art. 40 de la loi du 20 novembre 2007, qui permet à des étrangers (hors zone UE) de bénéficier d’une carte de séjour « salarié » s’ils sont dotés de « compétences professionnelles très recherchées » .

L’accord franco-algérien de 1968
La France et l’Algérie ont signé le 11 juillet 2001 un avenant à leur accord de 1968 (accord franco-algérien du 27 décembre 1968, négocié du côté algérien par Abdelaziz Bouteflika) qui définissait les conditions de circulation, d’emploi et de séjour des ressortissants algériens et de leurs familles.
L’accord de 1968 était devenu moins avantageux, puis défavorable, au fur et à mesure que, ces dernières années, les droits des étrangers avaient été aménagés. En effet, l’accord bilatéral de 1968 avait supprimé la libre circulation instaurée par les accords d’Évian de 1962. Mais il prolongeait un régime dérogatoire avantageux pour les Algériens (la France des Trente Glorieuses manquait alors de main-d’œuvre). Le préambule du texte énonce que la France est "consciente de la nécessité de maintenir un courant régulier de travailleurs entre l’Algérie et la France" et même "animée du désir d’améliorer les conditions de vie" de ces derniers. Cependant, au fil des ans, le droit des étrangers a évolué sans que les ressortissants algériens puissent en profiter. Avec le vote de la loi Reseda (Loi n° 98-349 du 11 mai 1998 relative à l’entrée et au séjour des étrangers en France et au droit d’asile, dite "loi Chevènement"), qui a créé de nouvelles voies d’obtention de titres de séjour (les cartes de séjour « étudiant », « chercheurs »… offrant des facilités d’entrée), le statut des Algériens était alors devenu pénalisant.
Depuis la signature le 11 juillet 2001 de cet avenant à l’accord de 1968, le statut des Algériens en France a été partiellement aligné sur celui des autres étrangers. Certaines distinction subsistent toutefois. Ainsi, le conjoint non résident ne bénéficie pas de l’octroi automatique d’une carte de résidence « retraités ». Les femmes détenant un certificat de résidence « vie privée et familiale » (lequel est délivré de plein droit en cas de mariage avec un Français) peuvent être éloignées du territoire français si elles ne vivent plus en couple, même en cas de violences conjugales 7 (dérogation à l’art. 314-5-1 du CESEDA)

LES CAS PARTICULIERS MAIS NOMBREUX DES PROFESSIONS FERMEES « PAR NATURE » AUX ETRANGERS

Cette partie constitue à mon avis sûrement celle la plus méconnue de l’ensemble de la population française. En effet, en dehors de toutes les considérations légales, d’accords ou d’usages, il existe de façon plus ou moins inébranlable un certain nombre de professions et corps de métiers fermés par principe au personnes « étrangères ».
En effet, même s’ils possèdent un titre les autorisant à rester en France, les étrangers (en particulier extra-communautaires) ne peuvent pas exercer certaines activités qui supposent soit d’avoir la nationalité française, soit d’avoir un diplôme français ou une autorisation spécifique (procédure d’équivalence des diplômes, validation des acquis professionnels, etc.
les diplômes obtenus dans l’UE sont reconnus en France depuis les années 1970). La loi du 26 juillet 2005 (n°2005-843) a ouvert la fonction publique aux étrangers ressortissant d’un Etat membre de l’Union européenne, réservant aux nationaux les seuls postes « impliquant l’exercice de la souveraineté ou mettant en œuvre des prérogatives de la puissance publique (armée, police, magistrature, diplomatie et administration fiscale) » . Il n’en va pas de même pour les étrangers hors zone UE.

. professions dites « règlementées »

professions libérales

En novembre 1999, un rapport incluait dans celles-ci « plus de 50 professions » , parmi lesquelles celles de huissier de justice, de notaire, de personnel navigant professionnel, de directeur de publications de presse, de concessionnaires de services publics.

professions sont soumises à une condition de nationalité communautaire

35 professions sont soumises à une condition de nationalité communautaire, tels les vétérinaires, les directeurs de salles de spectacles, les débitants de tabac ou les dirigeants de régies, entreprises, associations ou établissements des services extérieurs des pompes funèbres.

emplois relevant d’un Ordre professionnel

La plupart des emplois relevant d’un Ordre professionnel sont fermés aux étrangers, dont notamment, les avocats, médecins, chirurgiens-dentistes, sages-femmes, experts-comptables, architectes, pharmaciens, et géomètres experts ; de même, les débitants de boisson, les dirigeants d’entreprises de surveillance, de transport de fonds, de protection des personnes, ou de gardiennage. )

la fonction publique de l’État

Les étrangers ne peuvent accéder à ces emplois qu’en tant qu’agent contractuel ou que vacataire, jamais en tant que titulaire ; la seule exception réside dans les postes d’enseignants-chercheurs, ouverts à tous depuis les lois de 1982 et de 1984 )

Au niveau européen, la directive 2003/109/CE sur le statut des ressortissants de pays tiers résidents de longue durée (définis comme résidant depuis plus de 5 ans) accorde en principe le droit à l’égalité dans l’accès à l’emploi pour ces derniers, mais admet aussi des dérogations nationales (art. 11-3) . De plus, l’Etat français n’a pas transposé en droit interne ce principe d’égalité, malgré l’expiration du délai de transposition en 2006 .

Mais qu’en est-il enfin à propos de la protection sociale, si chère à notre pays, en ce qui concerne les travailleurs étrangers ?

LA QUESTION DE LA PROTECTION SOCIALE DU TRAVAILLEUR ETRANGER

Les étrangers régulièrement employés en France bénéficient de droits sociaux proches mais inférieurs à ceux réservés aux Français, notamment pour les étrangers non ressortissants des États membres de l’Union européenne et de l’espace économique européen.

Détenteurs de la carte de séjour temporaire « étudiant »

Les détenteurs de la carte de séjour temporaire « étudiant » ne peuvent prétendre aux services de la Sécurité Sociale. Ainsi, même si le droit de travail leur est accordé sous conditions, ils ne peuvent prétendre aux indemnités de chômage.

Cas d’attribution du RMI

Le RMI n’est accordé que si un ensemble de conditions sont réunies. Les principales sont les suivantes :
être bénéficiaire d’une carte de résident ou d’une carte de séjour temporaire professionnelle, ou d’une carte de séjour "vie privée et familiale".
avoir vécu légalement et payé des impôts (directs ou indirects) en France pendant au moins cinq ans.

Mais quoiqu’il en soit, on imagine bien ici l’ampleur du problème pour un individu en situation irrégulière, ce dernier ne pouvant que difficilement faire valoir ses droits auprès de la police ou de la justice, sous risque de se faire éloigner du territoire. Cela rend d’autant plus difficile l’obtention d’un titre de séjour, l’étranger en situation illégale ne pouvant faire valoir ses années d’activité passées sur le sol français, tandis que l’employeur se refuse le plus souvent à avouer qu’il a employé « au noir » durant de nombreuses années une personne.

Maître Benjamin Brame
Avocat au Barreau de Paris
Droit des Contentieux Publics & Droit des Etrangers
Site Web : http://www.brame-avocat.com
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