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Les holdings et la sous-traitance.

Par Mathilde Peraldi, Avocat.

Une holding peut-elle constituer avec ses filiales, un groupement momentané d’entreprises, pour postuler à un marché public et faire valoir les capacités professionnelles, techniques et financières de ses dernières à son profit ?
La réponse est oui !

La constitution d’un groupement entre une société mère et ses filiales a été validée par la Haute Autorité de la concurrence :
« Considérant qu’il est loisible à plusieurs entreprises ayant entre elles des liens juridiques ou financiers, comme une société mère et ses filiales ou les filiales d’une même société mère entre elles, ou comme les sociétés mères d’une filiale commune, de renoncer à leur autonomie commerciale et de se concerter pour établir des propositions en réponse à un appel d’offres, à la condition de faire connaître au maître d’ouvrage, lors du dépôt de leurs offres, la nature des liens qui les unissent, d’une part, le fait que leurs offres ont été établies en commun ou qu’elles ont communiqué entre elles pour les établir, d’autre part ;

Considérant, à l’inverse, que des entreprises ayant entre elles des liens juridiques ou financiers peuvent choisir de présenter des offres distinctes et concurrentes, dès lors qu’elles disposent de leur autonomie commerciale et ne procèdent à aucun échange d’information.

Mais considérant que, lorsqu’ayant fait ce dernier choix, elles se concertent néanmoins pour coordonner leurs offres ou pour les élaborer ou les réaliser en commun, elles faussent le jeu de la concurrence et trompent le maître d’ouvrage sur la réalité et l’étendue de la concurrence entre les soumissionnaires aux marchés considérés ; » [1].

En conséquence, une holding peut valablement constituer un groupement momentané d’entreprises avec ses filiales pour répondre à un marché public dans le respect du libre jeu de la concurrence.

Sur la question des capacités, l’article 45 du code des marchés publics dispose que :

« III.-Pour justifier de ses capacités professionnelles, techniques et financières, le candidat, même s’il s’agit d’un groupement, peut demander que soient également prises en compte les capacités professionnelles, techniques et financières d’autres opérateurs économiques, quelle que soit la nature juridique des liens existant entre ces opérateurs et lui. Dans ce cas, il justifie des capacités de ce ou ces opérateurs économiques et apporte la preuve qu’il en disposera pour l’exécution du marché ».

Et la jurisprudence de la Cour de Justice des Communautés européennes de valider la possibilité pour une holding de faire valoir à son profit les capacités de ses filiales :

« Ainsi, une société holding qui n’exécute pas elle-même des travaux ne peut pas, parce que ses filiales qui exécutent les travaux sont des personnes morales distinctes, être, pour ce motif, écartée des procédures de participation aux marchés publics de travaux » [2].

En conséquence, le fait pour une holding qui ne dispose pas nécessairement du personnel suffisant et compétent pour réaliser la prestation objet du marché public n’est pas de nature à rendre sa candidature à un marché public irrecevable dès lors qu’elle peut démontrer qu’elle dispose effectivement des capacités de ses filiales :

« Il doit, dans ce cas, prouver au pouvoir adjudicateur qu’il disposera des moyens nécessaires, par exemple, par la production de l’engagement de ces entités à cet effet » [3].

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Notes :

[1Haute Autorité de la concurrence, Décision n°01-D-13 du 19 avril 2001

[2CJCE, 14 avril 1994, Ballast Nedam Groep NV c/ Belgique, C-389/92 ; voir également CJCE 18 décembre 1997, Ballast Nedam Groep NV et Blgisch Staat, C-5/97

[3article 47 de la directive 2004/18 du 31 mars 2004