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Alerte pour les lanceurs d’alerte.

Par Amaury Sonet, Avocat.

Le statut de lanceur d’alerte a priori protecteur n’est cependant pas sans danger.
Voilà une piste pour accroître la protection.

Il reste encore, dans les entreprises, quelques chevaliers qui pensent au bien commun et le mettent en avant et avant leur intérêt personnel. C’est heureux et il leur fallait éviter, à l’inverse de leurs proches ancêtres, licenciement et tribunal correctionnel. Tel est l’un des objets de l’attendue loi Sapin II du 9 décembre 2016 et de son décret d’application du 19 avril 2017 (qui la complète et créé aussi beaucoup).

Pour autant, l’immunité civile et pénale n’est pas acquise de façon évidente.

Le salarié devra en effet démontrer qu’il remplit les conditions pour être qualifié de lanceur d’alerte.

Or si l’objet de la dénonciation ne pose pas trop de difficultés (un crime ou un délit, une violation d’un engagement), il n’en est pas forcément de même des autres éléments prévus par la loi qui sont extrêmement vagues : bonne foi et désintéressement, violation grave et manifeste, notion de préjudice grave pour l’intérêt général ; de même qu’en est-il du délai raisonnable ? La loi est très floue.

Et elle laisse supposer qu’il appartient à l’intéressé lui-même de se qualifier. Le défenseur des droits dans son guide d’application soutient également qu’aucune autorité ne délivrera le statut de lanceur d’alerte.

Cette situation n’est pas satisfaisante. D’abord parce que l’intéressé n’a pas nécessairement les qualités nécessaires pour s’auto-analyser. Ensuite parce que les conséquences sont terribles : l’exclusion de la qualification entraîne l’exclusion du statut protecteur ; il y a là un véritable danger pour le lanceur d’alerte. Enfin, parce que ces notions sont des standards juridiques.

Dès lors pourquoi ne pas imaginer que le juge statue à ce stade, c’est-à-dire après le signalement et en cas de réponse non satisfaisante de l’employeur. Soit que ce dernier n’ait pas répondu, et il s’agirait alors d’une réponse implicite. Soit alors, situation plus probable surtout dès lors que le décret impose à l’employeur d’indiquer au lanceur d’alerte quelle est la suite qu’il a donnée au signalement, d’une décision expresse qui ne soit pas satisfaisante : délai apparaissant déraisonnable, classement sans suite, etc. Dans cette hypothèse, le lanceur d’alerte peut certes enclencher la phase deux et saisir les autorités et les organes professionnels ou alors la phase trois et saisir la presse (en l’absence de procédure interne). Mais il n’a pas alors la garantie d’être protégé. Il est donc en grand danger, ce qui justifie notre alerte.

Pour éviter cela, nous pensons qu’il est possible alors, avant la phase deux ou la phase trois, de saisir le juge pour lui demander de juger si, dans la situation de l’espèce, l’intéressé peut bien être considéré comme un lanceur d’alerte. Saisi de cette seule question de qualification, le juge qui a alors l’obligation de statuer ne pourra pas être considéré comme le juge de la phase deux saisi de la dénonciation ; sinon il statuerait ultra petita. De plus le juge saisi ne serait pas le juge pénal.

Mais qui serait-il ? Certes le conseil de prud’hommes aura à trancher la question de savoir si un individu est un réel lanceur d’alerte dans l’hypothèse de la contestation d’un licenciement postérieur à un signalement. Mais nous nous situons avant cette situation et précisément pour l’éviter.

L’individu est encore salarié. Dans cette hypothèse, il ne s’agit pas d’un contentieux du contrat de travail. Le tribunal de grande instance serait alors le juge naturel, de par sa compétence de droit commun.

Cette action, une sorte de rescrit pour lanceur d’alerte, est une protection très efficace du lanceur d’alerte. Et on peut aussi l’imaginer émanant de l’entreprise, qui souhaiterait se garantir contre une disqualification erronée.

En n’oubliant pas, nouvelle garantie pour les parties en cause, que tout procès se doit depuis le 1er avril 2015 d’être précédé d’une tentative de règlement amiable du différend. Il y aura là une occasion d’échange entre les parties avant la saisine du juge, qui sera moins une surprise. Enfin cette saisine ne viole pas l’importante confidentialité qui s’impose à la situation car confidentialité ne signifie pas anonymat.

Si le juge admet la recevabilité de l’action que nous proposons, il montrera une fois encore ce qu’il est par essence : le garant des libertés.

Amaury SONET
Avocat à la Cour
Docteur en droit
Ancien Secrétaire de la Conférence des Avocats à la Cour
Ancien Secrétaire de la Conférence des Avocats au Conseil d’Etat et à la Cour de cassation
BFPL Avocats (AARPI)
Web : www.bfpl-law.com
Mail : asonet chez bfpl-law.com

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