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Le détachement des travailleurs : arme du dumping social.

Par Dario Onana, Juriste.

La directive européenne 2018/957 modifiant la directive 96/71/CE concernant le détachement de travailleurs effectué dans le cadre d’une prestation de services du 28 juin 2018 représente un pas supplémentaire dans la lutte contre la concurrence sociale déloyale dite également "dumping social". Elle prévoit en effet que la durée maximale du détachement soit de douze mois avec une prolongation possible de six mois. Les États membres de l’Union européenne doivent désormais transposer la directive au plus tard le 30 juillet 2020.

Le recours au détachement permet aux entreprises, d’une part de surmonter la pénurie de main-d’œuvre dans des secteurs comme le BTP et le transport routier, et d’autre part d’optimiser considérablement le coût du travail.
Or, ce phénomène en apparence marginal, fait l’objet d’un débat sans fin en raison de la concurrence sociale déloyale qu’il déclenche en Europe.

Les travailleurs détachés à bas coût représentent en effet l’ « arme » privilégiée du dumping social. Ainsi, face à une fraude à la loi sur le détachement qui fait rage en Europe, les travailleurs détachés, astreints au silence par crainte de représailles, acceptent souvent des conditions de travail indécentes à leur corps défendant.

I. Le recours au détachement et ses implications économiques.

La compétitivité en Europe n’est plus envisagée comme un moyen mais comme une fin, à laquelle la main d’œuvre doit s’adapter [1].
Cette adaptation se traduit en une flexibilité accrue à laquelle les travailleurs précaires, et notamment les détachés, souscrivent parfois par nécessité.

A. La nature et les enjeux du recours au détachement.

Le travailleur détaché est défini juridiquement comme étant « tout travailleur qui, pendant une période limitée, exécute son travail sur le territoire d’un État membre autre que l’État sur le territoire duquel il travaille habituellement [2] ».
A ce titre, une étude de la Direction générale du Trésor publiée en juin 2016 brosse le profil type d’un travailleur détaché. Elle indiquait qu’ : « En France, le profil type du travailleur détaché est un ouvrier de nationalité polonaise, portugaise, espagnole ou roumaine qui travaille dans le secteur de la construction [3] » .

De manière générale, le recours au détachement effectué par les entreprises s’inscrit dans le cadre de l’exercice de la libre prestation de services. Il existe sous une double forme : le détachement de substitution et le détachement complémentaire.
Il a donc vocation, d’une part, à faire face à la pénurie de main d’œuvre, et d’autre part, à faire office d’outil de performance économique à bas coût.
Dans cette optique, le travailleur détaché est perpétuellement exposé à un environnement concurrentiel souvent socialement déstructurant et dégradant. Cet environnement affaiblit la force normative des droits sociaux fondamentaux en laissant planer un doute sur la viabilité d’un modèle social européen.
En témoignent les premières affaires jointes en la matière, Deco et Desquenne [4], qui illustrent en 1982 toute la difficulté que suscite le droit du détachement transfrontalier.

Ces questions ont connu un regain d’actualité avec l’élargissement de l’Union européenne vers les pays à main d’œuvre low cost, notamment dans l’affaire Rush Portuguesa [5] qui faisait suite à l’entrée de l’Espagne (1986) et du Portugal (1986) et de la Grèce (1981) dans la Communauté européenne.
Il a donc fallu cinq années de gestation pour que la directive européenne 96/71/CE sur le détachement transfrontalier soit enfin adoptée [6].
Or, en dépit de la volonté politique de la plupart des États membres de l’Union européenne de lutter contre le dumping social, l’application du droit du détachement demeure à géométrie variable.
Les insuffisances structurelles dont souffre la directive et la prééminence accordée à la libre prestation de services ont permis en effet aux entreprises de dévoyer l’objectif initial du dispositif juridique et de se soustraire de la sorte à la lutte contre le dumping social.

B. La nature et les effets du dumping social.

Si le détachement du travailleur apparaît de prime abord comme un phénomène anodin ou marginal, il est, en réalité, la « boîte de Pandore » de l’Europe sociale.
Afin de briser cette conception utilitariste du travailleur détaché qui semble prédominante, les instances européennes ont adopté la directive 96/71/CE et une directive exécution 2014/67/UE pour toute entreprise ou tout État qui souhaiterait, soit éluder les règles de détachement, soit assurer une protection sociale des travailleurs détachés a minima.
C’est d’ailleurs la raison qui a conduit le Parlement européen à adopter une résolution le 14 septembre 2016 sur l’état du dumping social dans l’Union européenne en appelant de ses vœux une réforme du système actuel.
A cet égard, au cours d’une conférence à la maison de l’Europe à Paris le 1er décembre 2016 portant sur « la lutte contre le dumping social en Europe », l’eurodéputé socialiste Guillaume Balas a insisté sur l’asymétrie criante entre libertés économiques et droits sociaux.
Ce faisant, en présentant le rapport soumis au Parlement européen, il a mis en exergue la faible l’adhésion au principe du marché intérieur et la défiance grandissante à l’égard de la construction européenne. La dénonciation principale visait le dumping social, dont le travail non déclaré en est le fer de lance.
Or, la notion de « dumping social » a des contours incertains. Elle recoupe en effet plusieurs phénomènes à la fois, faute d’un consensus consolidé autour de ce sujet [7]. Ainsi, la notion de « dumping social », préférée à celle de « concurrence sociale déloyale » ou « course au moins-disant social », englobe tant la concurrence normative que la concurrence sociale.

Le détachement des travailleurs s’inscrit parfaitement dans ce contexte en ce qu’il repose souvent sur la mobilité du travailleur par la création d’une chaîne de sous-traitance.
Le travailleur devient donc la victime privilégiée de la stratégie d’optimisation sociale mise en place par l’entreprise détachante.

II. Les entreprises détachantes et le dumping social.

Le détachement transfrontalier du travailleur se place ainsi à la lisière du droit de la concurrence et du droit social européen. Or, ce qui rend le détachement si polémique, c’est moins son encadrement juridique que l’usage qu’en font les opérateurs économiques. L’urgence de l’encadrement de ce phénomène découlait, en effet, comme le releva la Commission européenne, du niveau de développement d’Espagne, Portugal et Grèce qui était nettement inférieur à celui moyen de la Communauté européenne [8].

Adoptée en 1996, la directive européenne sur le détachement transfrontalier, modifiée par la directive 2018/957 du 28 juin 2018, a gagné en visibilité. Elle garantit désormais l’application d’un noyau dur de droits sociaux énumérés à l’article 3 plus étendu (congés, temps de travail, rémunération, conditions d’hébergement dignes, remboursement des dépenses de voyages, nourriture etc.), qui doit être impérativement respecté dans l’État d’accueil. Cependant, les comportements vertueux liés à l’application de cette directive ne sont pas légion. Qui plus est, les contrôles en matière de détachement, lorsqu’ils existent, sont loin d’être suffisants.

A. La rémunération des travailleurs détachés.

Les écarts de salaire figurent parmi les principales raisons qui poussent les travailleurs détachés à la mobilité [9]. Il s’ensuit que la volonté d’avoir de meilleurs salaires que ceux des travailleurs de leur pays d’origine confère à ce phénomène une coloration politique et sociale plus controversée.
En effet, la rémunération des travailleurs détachés comporte, en principe, trois composantes : un salaire de base, une allocation de détachement (qui complète le salaire de base qu’il s’agisse d’une prime ou indemnité d’expatriation) et enfin une prise en charge par l’employeur au titre du remboursement des dépenses encourues en raison du détachement ainsi que les dépenses engagées par l’employeur du fait du détachement (voyage, logement, nourriture).

Or, du fait de l’ambiguïté qui entoure la notion de « taux de salaire minimal », la jurisprudence européenne, est intervenue pour en fixer les bornes. Ainsi, les indemnités de détachement ne sauraient faire partie du salaire minimal lorsque les dépenses liées notamment au logement, au trajet et à alimentation sont effectives. Elles ne peuvent dès lors être mises à la charge du salarié détaché [10].

Il en va autrement pour les pays qui ne disposent pas de salaire minimum fixé au niveau national ou dans une convention collective d’application générale. Dans ce cas, aucun salaire minimum ne peut être imposé aux travailleurs détachés.
En tout état de cause, la présence d’un salaire minimum est souvent insuffisante. A ce titre, Jean Cerruti, vice-président de la Fédération nationale des travaux publics (FNTP) affirme que : « même lorsque les entreprises étrangères respectent les minima salariaux, les travailleurs détachés peuvent être amenés à effectuer des heures supplémentaires non rémunérées ou à rétrocéder une partie de leur salaire une fois rentrés dans leur pays, pour les frais de logement et de repas en France » [11].

Qui plus est, alors que la directive de 1996 régissant le travail détaché a été élaborée pour l’Europe des quinze membres, quand l’écart de rémunération n’était que de un à trois, il est aujourd’hui de un à dix avec l’entrée des pays de l’ex-bloc soviétique [12].

Le problème de la rémunération est enfin doublé par celui relatif au paiement des cotisations sociales et ce en raison de la dichotomie entre l’application de la législation du travail du pays d’accueil et celle du régime de sécurité sociale du pays d’envoi.
Ainsi, comme l’ont clairement énoncé deux avocats : « le salarié détaché dans le cadre d’une prestation de service bénéficie des droits sociaux du pays hôte mais son régime de protection sociale continue à relever de son pays d’origine. En d’autres termes, le salarié détaché en France est payé au SMIC et doit se voir appliquer le code du travail mais son employeur demeure soumis aux cotisations sociales qui s’appliquent dans leur pays d’origine [13] ».

B. L’environnement concurrentiel comme facteur de précarisation sociale.

Les différences entre les législations nationales ont été tempérées par une croissante harmonisation des normes européennes. Cependant, la concurrence ainsi engendrée conduit désormais les acteurs économiques agissant dans le marché à réduire les coûts du travail afin d’augmenter leur volume de production et de dégager un avantage comparatif face aux autres concurrents.

En témoigne la promotion indécente du dumping social par certaines agences qui font office d’intermédiaires dans les chaînes de sous-traitance. A cet égard, la Cgil (syndicat italien) de Modène affirme qu’en Italie il existe plusieurs agences d’intérim qui inciteraient les employeurs à avoir recours à une main d’œuvre low cost. Dans une des brochures qu’ils diffusent, il est affiché expressis verbis : « surmonte la crise avec des travailleurs intérimaires sous contrat roumain, tu profiteras de 40 % de réduction du coût du travail et bénéficieras d’une très grande flexibilité ! En plus, pas de cotisations pour les accidents de travail (…) [14] ».

C’est pourquoi le député de la ville de Modène, Davide Baruffi, a présenté au ministre du Travail G. Poletti une interrogation sur le « contrat roumain » qui a fait l’objet d’une plainte introduite par la Cgil de Modena. Le député a dénoncé avec force cette forme de propagande incitative à la concurrence sociale déloyale. Il était d’avis que ce slogan dissimulait l’enfer que vivent au quotidien les travailleurs détachés qui versent dans la détresse et n’ont pas d’autre choix que d’accepter des conditions de travail indignes [15].

Le détachement du travailleur, qui demeure d’une actualité brûlante [16], rend ainsi l’avenir de l’Europe à tout le moins incertain. Face à une injustice sociale galopante, l’Europe, forte de son histoire, peine néanmoins à accorder ses violons.

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Notes :

[1Cf. les dispositions de l’art. 125 du traité de la Communauté européenne (repris dans l’art.III-203 du projet de Traité constitutionnel) : « l’Union et les États membres s’attachent [...] à promouvoir une main-d’œuvre [...] susceptible de s’adapter ainsi que des marchés du travail aptes à réagir rapidement à l’évolution de l’économie ».

[2Article 2 de la directive 96/71/CE.

[3Trésor-Éco n° 171 - Concurrence sociale des travailleurs détachés en France : fausses évidences et réalités, DG Trésor • Publié le 13 juin 2016

[4C.J.C.E, 3 février 1982, Seco et Desquenne & Giral, 62/81 et 63/81.

[5C.J.C.E, 27 mars 1990, Rush Portuguesa, C 113/89.

[6La gestation de la directive a durée pendant plus de cinq ans, M. E. CASAS BAAMONDE, Desplazamientos temporales de trabajadores e interpretacion sudicia del Convenio de Roma, in Relaciones Laborales, 1994, I, pag. 3 ss. Directive publiée au JO le 21 février 1997.

[7Déclaration de Mme Ivonne van Rooy ministre du commerce extérieur des Pays Bas , 14/04/1994 ; MTN.TNC/MIN (94)/ST/87 "Le fait que certains parlent de droits sociaux et d’autres de droit des travailleurs, voire de dumping social montre combien cette question est peu claire et confuse."

[8La période de transition et les conséquences institutionnelles de l’élargissement, COM (78) 190 final. Bruxelles : Commission des Communautés européennes, 20.04.1978

[9Considérant D du rapport Balas.

[10C.J.U.E, 12 février 2015, n° C-396/13.

[11LAGRANGE N., « Les travailleurs détachés, arme du dumping social », Alternatives économiques 01/10/2013, n°328.

[12VIGNAUD M., « Travailleurs détachés : où en est l’Europe », Le Point, 4 avril 2017.

[13SCHAEFFER F., « Liberté d’entreprendre et marché intérieur de l’Union : une limitation de la libre prestation de services », Le Petit Juriste, 14 août 2014.

[14Rame S., L’agenzia interinale propone lavoratori coi contratti rumeni : "Così i costi calano del 40%", Il Giornale, 3 aprile 2015.

[15Interrogation ad hoc du député Davide Baruffi adressée à un ancien ministre du Travail en Italie, Giuliano Poletti, 2015.

[16Évoqué lors de la campagne pour les présidentielles 2017 en France.