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Intermittents du spectacle : requalification des 22 ans de CDDU en CDI à temps complet.

Par Frédéric Chhum, Avocat.

Un réalisateur intermittent du spectacle, employé au service des Bandes Annonces de France Télévisions en CDD d’usage pendant 20 ans réclamait devant le conseil de prud’hommes une intégration en CDI à temps complet.
Il a eu gain de cause partiellement devant le Conseil de prud’hommes et a interjeté appel.
Dans un arrêt du 27 février 2019 (Pole 6 Chambre 9), la Cour d’appel de Paris requalifie les 20 ans de CDDU en CDI à temps complet.
Les ayant droit de l’intermittent du spectacle obtiennent également un rappel de salaire pendant les périodes intercalaires / interstitielles car la Cour d’appel a considéré que le réalisateur était à disposition permanente.

La société France télévisions a employé M. X suivant plusieurs contrats de travail à durée déterminée, à compter du 1er avril 1994, en qualité de réalisateur de bandes annonces.

En dernier lieu, la rémunération mensuelle brute moyenne de M. X s’élevait à la somme de 4962.07 euros brut.

Réclamant la requalification de ses contrats à durée déterminée en contrat à durée indéterminée à temps plein, le paiement des indemnités et rappels de salaires consécutifs ainsi que le paiement de diverses primes, M. X a saisi le conseil de prud’hommes de Paris qui, par jugement du 07 octobre 2016, a :

  • requalifié les contrats à durée déterminée successifs entre la société France Télévisions et M. X en contrat à durée indéterminée à temps plein, au salaire de base hors accessoire de 4 937,16 euros ;
  • condamné la société France Télévisions à payer à M. X les sommes suivantes :
  • indemnité de requalification : 20.000 euros ;
  • indemnité article 700 du code de procédure civile : 1.500 euros ;
  • condamné la société France Télévisions aux dépens ;
  • dit que ces sommes produiront intérêts au taux légal du jour de la notification de la demande à la partie défenderesse pour les sommes de nature salariale et du jour du jugement pour les sommes indemnitaires ;
  • ordonné l’exécution provisoire du jugement ;
  • débouté Monsieur X de ses autres demandes.

En exécution du jugement du 7 octobre 2016, M. X était engagé en contrat à durée indéterminée à temps complet à compter du 4 novembre 2016, avec un salaire de 4.937,16 euros bruts.

Par déclaration du 10 novembre 2016, M. X a interjeté appel de cette décision dans des conditions de forme et de délai qui ne sont pas discutées.

M. X est décédé le 27 août 2018.

Ses ayants droit sont intervenues volontairement à la cause dans des conditions de forme qui ne sont pas contestées.

Dans un arrêt du 27 février 2019 (Pole 6 Chambre 9), la Cour d’appel de Paris condamne la société France Télévisions à payer à Mesdames W et Z, ayants droit de M. X, les sommes suivantes :

  • 35.306,85 euros bruts à titre de rappel de salaires pour les périodes interstitielles du 10 septembre 2009 au 31octobre 2016 ;
  • 3.530,68 euros bruts à titre de congés payés afférents ;
  • 14.800 euros bruts à titre d’indemnité de requalification ;
  • 24.610,92 euros bruts à titre de rappel de prime d’ancienneté ;
  • 6.669,30 euros bruts à titre de primes de fin d’année ;
  • 100,90 euros au titre des congés payés afférents ;
  • 4.000 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile.

Les ayants droit de l’intermittent du spectacle obtiennent 109.000 euros au total.

1) Sur la requalification des contrats à durée déterminée.

Il résulte de la combinaison des articles L 1242-1, L1242-2, L 1245-1 et D 1242-1 du code du travail, que dans les secteurs d’activité définis par décret ou par voie de convention ou d’accord collectif étendu, certains des emplois en relevant peuvent être pourvus par des contrats à durée déterminée lorsqu’il est d’usage constant de ne pas recourir à un contrat à durée indéterminée en raison de la nature de l’activité exercée et du caractère par nature temporaire de ces emplois, et que des contrats à durée déterminée successifs peuvent, en ce cas, être conclus avec le même salarié.

Toutefois, l’accord cadre sur le travail à durée déterminée conclu le 18 mars 1999, mis en
œuvre par la directive 1999/70/CE du 28 juin 1999, en ses clauses 1 et 5, qui a pour objet de prévenir les abus résultant de l’utilisation de contrats à durée déterminée successifs, impose de vérifier que le recours à l’utilisation de contrats à durée déterminée successifs est justifié par des raisons objectives qui s’entendent de l’existence d’éléments concrets établissant le caractère par nature temporaire de l’emploi.

En l’espèce, l’article D 1242-1 précité, ouvre et aménage le recours aux contrats à durée déterminée dits d’usage pour le secteur de l’audiovisuel dont relève la société France Télévisions au sein de laquelle travaillait M. X, de même que l’article 4-1 de l’accord collectif national du 22 décembre 2006 et son annexe 1 pour ce qui concerne plus précisément les fonctions de réalisation exercées par le salarié.

L’accord précité précise en son article 1.2 que :« Les éditeurs de services et de programmes audiovisuels sont amenés à concevoir, produire et fabriquer eux-mêmes tout ou partie des produits qu’ils diffusent. Ces activités, susceptibles de s’exercer dans les différents domaines du programme (y compris les interprogrammes), de l’information, du sport, et de la retransmission d’événements, quel qu’en soit le genre, permettent de recourir, pour les fonctions listées en annexe au présent accord, au contrat à durée déterminée d’usage.
Le recours à ce type de contrat n’est alors justifié que lorsque cet emploi s’exerce dans les circonstances suivantes : lorsque pèsent sur ces activités des incertitudes quant à leur pérennité ou lorsqu’elles ont un caractère exceptionnel ou événementiel ou lorsqu’elles requièrent des compétences techniques ou artistiques spécifiques.
La durée de collaboration est alors liée en tout ou partie à la durée du programme ou de la production, objet du contrat.
 ».

La Cour relève que la société France Télévisions invoque, comme seule raison objective de justifier le recours à des contrats à durée déterminée pour l’emploi de réalisation de bandes-annonces, l’absence de régularité des collaborations, avec des variations significatives du nombre de jours chaque année et l’existence d’une activité extérieure pour le compte d’autres employeurs.

Or, les raisons objectives s’entendent de l’existence d’éléments concrets établissant le caractère par nature temporaire de l’emploi ; en l’espèce, il est constaté que la diffusion de programmes, par son caractère intrinsèquement répétitif et régulier, entraîne un besoin par nature permanent de bandes annonces ; qu’au demeurant, les messages électroniques produits par le salarié démontrent le caractère durable de l’emploi de réalisateur de bandes-annonces, puisque en fin de chaque mois, un mail était envoyé par l’employeur à plusieurs réalisateurs dont M. X pour connaître leurs disponibilités et leur proposer, le cas échéant, un planning de travail ; l’étude des contrats de travail du salarié fait en outre apparaître que celui-ci n’était pas affecté à un programme temporaire, mais indifféremment à tout type de programme.

Il en ressort que l’utilisation de contrats à durée déterminée successifs à l’égard de
M. X, depuis 1994, avait pour objet de pourvoir durablement un emploi lié à l’activité normale et permanente de l’entreprise.

La requalification de la relation de travail en contrat à durée indéterminée est en conséquence justifiée à compter du 1er avril 1994, date du premier contrat d’usage conclu entre les parties ; le jugement déféré sera confirmé sur ce point.

2) Sur la requalification des contrats à temps partiel en contrat à temps plein et ses Conséquences (notamment le rappel de salaires pendant les périodes intercalaires / interstitielles).

Les appelantes font valoir que M. X travaillait fréquemment au-delà de la durée légale du travail et soutiennent que France Télévisions n’a pas rapporté la preuve que le salarié n’était pas à sa disposition permanente ; que la relation de travail doit être requalifiée en contrat à durée indéterminée à temps plein avec un rappel de salaire afférent.

La société France Télévisions fait valoir que M. X a travaillé 145 jours en 2012, 137 jours en 2013 ou encore 126 jours en 2014, c’est-à-dire 136 jours en moyenne sur les trois dernières années, soit l’équivalent d’environ 70% d’un temps plein, sachant qu’ont toujours été précisés le nombre de jours de travail ainsi que les jours travaillés pour chaque période de collaboration et que toute intervention est rémunérée à hauteur d’un cachet équivalent à 8 heures (PA 1 à 20). La société précise que M. X ne justifie pas avoir été à la disposition permanente de la société alors même qu’il avait d’autres activités professionnelles.

Elle allègue enfin que le salarié n’atteignait pas la durée légale du travail à temps complet pour toutes les autres années que 2015, qu’il n’a jamais travaillé à temps complet pour la société France Télévisions que pour cette année là.

Cependant, la Cour d’appel relève que les bulletins de salaire produits démontrent que la durée légale mensuelle de 157,67 heures a été dépassée plusieurs mois depuis le début de la relation contractuelle (168 h en septembre 1996 ; 184 h en janvier 1997, 168 h en juin 1997,184 h en juin 1999, 184 h mai 2000, 168 h en septembre 2000, 168 h en janvier 2002, 176 h en avril 2002, 216 h en novembre 2009, 184 h en janvier 2010, 200 h en décembre 2010, 200 h en août 2011, tous les mois de 2015, 184 h en août 2016...) ; tout comme le nombre de jours travaillés maximum des salariés à durée indéterminée fixé à 204 jours annuels par l’article 2.1.3.2 de l’accord collectif d’entreprise France Télévisions : 205 en 1997, 221 en 1999, 211 en 2011, 212 en 2015.

Or, le recours par l’employeur à des heures complémentaires ayant eu pour effet de porter, fût-ce pour une période limitée, la durée de travail du salarié au-delà de la durée légale, entraîne la requalification du contrat à temps partiel en un contrat à temps plein.

En conséquence, confirmant l’appréciation des premiers juges, la requalification du contrat de travail à temps partiel en un contrat à temps plein est fixée à compter du 1er avril 1994.

Il est toutefois de droit que le salarié engagé par plusieurs contrats de travail à durée déterminée non successifs et dont les contrats de travail ont été requalifiés en un contrat de travail à durée indéterminée ne peut prétendre à un rappel de salaire au titre des périodes non travaillées séparant chaque contrat que s’il s’est tenu à la disposition de l’employeur pendant ces périodes pour effectuer un travail.

Il appartient donc au salarié d’établir qu’il s’est tenu à la disposition de son employeur pendant les périodes interstitielles.

Les ayants droit de M. X démontrent :

  • que leur père a effectué un nombre de jours travaillés dépassant le maximum des 204 jours annuels fixés par l’article 2.1.3.2 de l’accord collectif d’entreprise France Télévisions pour les salariés à durée indéterminée en 1997 (205 jours), en 1999 (221 jours), en 2011 (211 jours), en 2015 (212 jours) ;
  • qu’il ressort des avis d’imposition de 2004 à 2015 que leur père tirait la majorité de ses revenus de son travail pour la société France Télévisions, avec une prépondérance pour France 2 : à titre d’exemple, en 2014, il perçoit de France Télévisions et au titre des congés spectacles 33 908,75 euros nets, les salaires nets déclarés sont de 35 589 euros ;
  • que les autres employeurs mentionnés dans les profils internet du salarié concernent majoritairement des périodes antérieures au premier contrat à durée déterminée d’avril 1994 ; que l’extrait du site Viadeo et LinkedIn est non daté et que, s’agissant de Arte ou de Paris Première, aucune indication n’est portée sur les durées et périodes de travail alléguées ;
  • que leur père déclarait régulièrement à son employeur être à sa disposition ainsi qu’il résulte des nombreux messages électroniques produits : dans les courriels de mars, mai, août, septembre 2014 le salarié répond en effet qu’il est disponible voire «  disponible toute l’année  » (courriel du 26 mai 2014), de même les courriels de l’année 2015 où il a travaillé de fait un temps complet élément non contesté par l’employeur, ou encore en 2016 où il est relevé qu’il est constamment disponible lorsqu’il est sollicité par la société France Télévisions ;
  • que l’organisation des plannings de travail provisionnels produits aux débats contraignait de fait le salarié à se tenir à la disposition permanente de l’employeur ;
  • qu’ainsi, leur père n’était informé de la planification hebdomadaire de la semaine suivante qu’en fin de semaine et qu’il s’en plaignait (pièce 32, 45-1 et 45-2) ; que les plannings envoyés une semaine à l’avance étaient prévisionnels et susceptibles d’être modifiés au dernier moment, voire à la dernière minute (pièce 32, le salarié est informé le vendredi 12 septembre 2014 pour les journées du 15 et 16 septembre 2014) ;
  • qu’enfin, les contrats de travail produits et les bulletins de paie mettent en évidence que les répartitions des jours travaillés dans la semaine et le mois variaient d’un mois à l’autre.

Il ressort ainsi de l’ensemble des pièces produites par les appelantes que, du fait de la multiplication des contrats conclus entre France Télévisions et M. X, pendant vingt ans et à tout le moins à partir de 2009, point de départ de la période non prescrite et qui ne fait pas débat, de la durée légale du travail régulièrement dépassée, du système de planification des semaines de travail d’une fin de semaine à l’autre et de la semaine suivante, mais régulièrement modifiée par les exigences de la production, le salarié ne pouvait prévoir son rythme de travail et se tenait à la disposition constante de son employeur.

Dès lors, infirmant le jugement déféré, la cour fait droit au rappel des salaires pour la
période interstitielle à compter de 2009.

Les ayants droit de M. X demandent à ce titre la fixation de son salaire mensuel de référence, du fait de son intégration en contrat à durée indéterminée à temps plein, à la somme de 4.937,19 euros bruts soit un salaire annuel de référence de 59.246 euros bruts ; ils font valoir que M. Y ayant la même ancienneté a bénéficié de ce salaire ;
Or, la requalification en contrat à durée indéterminée ne peut avoir pour effet de donner un salaire de référence d’intermittent du spectacle mais doit correspondre au salaire qui aurait été versé pour un titulaire à temps plein.

La cour dispose comme seul élément de comparaison, pour un titulaire à plein temps, de la proposition salariale qui avait été faite à M. X par France Télévisions, en janvier 2015, à hauteur de 38460,80 euros par an, ce qui équivaut à 54 944 euros par an à temps plein, soit une moyenne mensuelle ramenée à temps plein, à 4 578.66 euros.

Dès lors, le jugement sera infirmé en ce qu’il a fixé le salaire de base de M. X hors accessoires, à la somme brute de 4.937,19 euros, la cour retenant comme salaire de référence la somme mensuelle de 4578,66 euros bruts.

Ainsi, sur la base des bulletins de salaire produits, les rappels de salaires dûs à M. X, pour les périodes intercalaires non prescrites, sont les suivants :

  • 2013 : rémunération perçue 39 793, 59 euros ; rémunération à temps plein 54 943,92 euros ; rappel de salaire dû : 15 150,33 euros ;
  • 2014 : rémunération perçue 39 456 euros, rémunération à temps plein 54 943,92 euros ; rappel de salaire dû : 15.487,92 euros ;
  • 2016 ( janvier à octobre) rémunération perçue 41 118 euros ; rémunération à temps plein 45.786,60 euros, rappel de salaire dû : 4 668,60 euros ;

Infirmant la décision des premiers juges qui a rejeté le rappel des salaires au titre des périodes interstitielles, la société France Télévisions sera condamnée à payer Mmes Z et W la somme totale de 35 306,85 euros pour la période du 10 septembre 2009 au 31 octobre 2016 et la somme de 3 530,68 euros à titre de congés payés afférents.

3) Sur la demande d’indemnité de requalification.

L’article L 1245- 2 du code du travail prévoit que l’employeur est condamné au versement d’une indemnité de requalification représentant au minimum un mois de salaire.

La cour relève que la requalification en contrat à durée indéterminée est la conséquence du recours massif, érigé en système par l’employeur, aux contrats à durée déterminée, qui a fait subir au salarié, pendant près de vingt ans, un préjudice né de l’incertitude dans l’organisation de son travail et de la précarité qui en est résultée.

En l’espèce, il ressort du dernier contrat à durée déterminée du 06 octobre 2016 que
M. X a perçu une rémunération de 261.73 euros brut par jour soit pour 8 heures de travail, soit 4962.07 euros pour l’équivalent de 151.67 heures de travail.

En conséquence, infirmant la décision des premiers juges sur le quantum, il sera fait droit à la demande en paiement d’une indemnité de requalification à hauteur d’un montant de
14 800 euros.

4) Sur les demandes relatives aux accessoires du salaire.

Les ayants-droit de M. X, en application de l’accord collectif d’entreprise
France Télévisions du 28 mai 2013, sollicitent la somme de 28.570 euros pour les rappels de primes d’ancienneté entre le 12 septembre 2009 et le 31 août 2016 ;

La société France Télévisions estime que M. X bénéficie, pour tenir compte des sujétions particulières liées à l’exercice de missions par intermittence, de la rémunération servie aux intermittents supérieure de 30 % par rapport au salaire des permanents exerçant les mêmes fonctions et qu’à ce titre il ne peut bénéficier de la prime d’ancienneté ni de la prime de fin d’année. Elle précise que si la cour fait droit à sa demande concernant la prime d’ancienneté ce ne pourra être qu’à hauteur de 21.262,83 euros maximum ;

La requalification de la relation contractuelle qui confère au salarié le statut de travailleur permanent de l’entreprise a pour effet de replacer ce dernier dans la situation qui aurait été la sienne s’il avait été recruté depuis l’origine dans le cadre d’un contrat à durée indéterminée ;

Le contrat requalifié en un contrat à durée indéterminée doit se voir appliquer, pour le rappel des sommes dues, et pour toute sa durée, l’ensemble des règles relatives à la rémunération relevant d’un contrat à durée indéterminée, le salaire de base progressant comme pour les autres salariés et complété par les primes d’ancienneté et autres primes annuelles prévues.

5) La prime d’ancienneté.

Avant la mise en place de l’accord d’entreprise entré en vigueur en mai 2013, c’est l’article 4.4 de la convention collective de l’audiovisuel public qui était appliqué et fixait les règles de calcul de la prime :
« Une prime d’ancienneté, proportionnelle au salaire de référence du groupe de qualification du salarié d’une part, au nombre d’années d’ancienneté d’autre part, s’ajoute à l’élément de rémunération déterminé par le niveau indiciaire.
Le taux de cette prime par année d’ ancienneté est fixé à : 0,8 % jusqu’à 20 ans, 0,5 % de
21 à 30 ans,sans pouvoir excéder 21 % du salaire de référence
 ».

L’article 1.4.2 de l’accord d’entreprise prévoit que :
« Le salaire est déterminé par l’addition de deux éléments :

  • un salaire mensuel brut de base,
  • une prime d’ancienneté calculée en fonction de l’ancienneté dans l’entreprise, dans les conditions suivantes : 0.8% du salaire minimal garanti du groupe de classification 6 (Cadre 2) par année d’ancienneté entreprise jusqu’à 20 ans, puis 0.5% par année de 21 à 36 années. Les salariés hors grilles bénéficient d’une prime d’ancienneté calculée dans les mêmes conditions. Le taux horaire est déterminé sur la base du salaire ainsi défini. »

Le calcul des ayants droit de M. X sera repris, à l’exception du taux affecté à compter de 21années d’ancienneté (0,5 et non 0,8), selon les modalités suivantes :
• Période de septembre 2009 à mars 2010 (7 mois) :
Ancienneté : 15 ans
[(15 x 0,8) x 1.759,77) x 7] = 1.527,48 euros
• Période d’avril 2010 à mars 2011 (12 mois) :
Ancienneté : 16 ans
[(16 x 0,8 %) x 1.759,77) x 12] = 2.703 euros
• Période d’avril 2011 à mars 2012 (12 mois) :
Ancienneté : 17 ans
[(17 x 0,8 %) x 1.759,77) x 12] = 2.872 euros
• Période d’avril 2012 à décembre 2012 (9 mois) :
Ancienneté : 18 ans
[(18 x 0,8 %) x 1.759,77) x 12] = 2.280 euros
• Période de janvier 2013 à mars 2013 (3 mois) :
Ancienneté : 19 ans
[(19 x 0,8 %) x 2.558) x 3] = 1.164,44 euros
• Période d’avril 2013 à mars 2014 (12 mois) :
Ancienneté : 20 ans
[(20 x 0,8 %) x 2.558) x 12] = 4.911 euros
• Période d’avril 2014 à mars 2015 (12 mois) :
Ancienneté : 21 ans
[(21 x 0,5 %) x 2.558) x 12] = 3223.08 euros
• Période d’avril 2015 à mars 2016 (12 mois) :
Ancienneté : 22 ans
[(22 x 0,5 %) x 2.558) x 12] = 3376,56 euros
• Période d’avril 2016 au 31 août 2016 (5 mois) :
Ancienneté : 23 ans
[(23 x 0,5 %) x 2.558) x 12] = 2.553,36 euros

Soit la somme totale de 24.610,92 euros.

Infirmant le jugement déféré, la cour condamnera la société France Télévisions à payer à Mmes Z et W, en leur qualité d’ayants droit de M. X, la somme de 24 610,92 euros à titre de rappel de prime d’ancienneté entre le 12 septembre 2009 et le 31 août 2016.

6) La prime de fin d’année.

Les appelantes demandent, sur le fondement de la convention collective de l’audiovisuel public, la somme de 15.750 euros à titre de rappel de primes de fin d’année pour les années 2009 à 2015, sur la base d’une prime de 2 550 euros bruts pour les salariés en contrats à durée indéterminée.

La société France Télévisions fait valoir que la prime de fin d’année n’est plus applicable depuis l’entrée en vigueur de l’accord collectif du 28 mai 2013, à effet du 1er janvier 2013, et que pour la période de 2006 jusqu’en 2012, elle était, en tout état de cause, égale à 2.021 euros et non 2.550 euros.

Pour autant, le droit au paiement de cette prime relève des notes de service relatives à l’application de la convention collective de l’audiovisuel public qui prévoyait une majoration de salaire pour les contrats à durée indéterminée en fonction de l’ancienneté de l’entreprise ; la demande pour les ayants droit de M. X sera retenue en son principe.

Toutefois, en l’absence d’éléments précis et chiffrés, avancés par les appelantes, il y a lieu de prendre en compte les seuls montants issus des notes de service de 2006 et 2008, produits par la société, et retenir la base de 2021 euros pour la prime de fin d’année.

Il sera fait droit à la demande, à hauteur de 2021 euros pour la période de septembre 2009 à décembre 2012, soit la somme de 6 669,30 euros ( 2021 euros x3,3 ans du 12 septembre 2009 à fin décembre 2012).

Le jugement du conseil des prud’hommes sera donc infirmé en son appréciation et la société France Télévisions sera condamnée à payer à Mmes Z et W, en leur qualité d’ayants droit de M. X, la somme de 6 669,30 euros au titre de la prime de fin d’année.

7) Sur les autres demandes.

En conséquence de ce qui précède, la société France Télévisions remettra un bulletin de paye rectifié sans qu’il soit besoin de recourir à l’astreinte.

Il n’apparaît pas inéquitable de condamner la société France Télévisions à verser aux appelantes la somme de 4.000 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile.

Frédéric CHHUM avocat et Membre du Conseil de l’Ordre des avocats de Paris
CHHUM AVOCATS (Paris, Nantes, Lille)
www.chhum-avocats.fr
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