Alors que la valeur travail a été au centre de la dernière élection présidentielle et demeure, à juste titre, un objet de références et de débats soutenus, il est intéressant de se remémorer de manière totalement anachronique ce qu’écrivait Paul Lafargue voici plus de 130 ans dans son manifeste où il affirmait le droit à la paresse fustigeant « l’étrange folie que la classe ouvrière porte au travail » et appelant à « forger une loi d’airain qui défend à tout homme de travailler plus de trois heures par jour " [1] .
La question du temps de travail et donc des temps de repos reste centrale dans les débats sur la place du travail dans la société. C’est notamment à l’occasion du mouvement de réduction du temps de travail dans les années 2000, avec la loi du 19 janvier 2000 portant réduction négociée du temps de travail qui a également transposé dans le droit national le droit à 11 heures consécutives de repos quotidien issu de la directive communautaire 93/104/CE du conseil du 23 novembre 1993 concernant certains aspects de l’aménagement du temps de travail, que la question de l’intensification du travail s’est posée avec plus d’acuité entraînant encore aujourd’hui des débats . [2]
Plus récemment, avec le développement des nouvelles technologies, les frontières entre le temps de travail et le temps de repos sont devenues plus floues, avec des dérives potentielles, conduisant certaines entreprises, comme par exemple Volkswagen qui en Allemagne a signé un accord avec des représentants du personnel pour désactiver les BlackBerry en dehors des horaires de travail, à limiter l’usage des messageries électroniques en dehors des heures de travail notamment pour mieux garantir la prise des repos. [3] Les Nouvelles Technologies de l’Information et de la Communication (NTIC) rendent moins opérants les repères habituels. « Sur son cerveau perché, le travailleur du savoir peut en effet s’activer partout, à n’importe quelle heure (…). Pire, il travaille mieux en dehors de son lieu de travail où il est constamment dérangé par le téléphone, le courrier ou les collègues… » . [4]
Historiquement, le droit de la durée du travail a été bâti sur des principes de limitation de la quantité des temps travaillés afin de protéger la santé et la sécurité des travailleurs. Il s’agissait tout d’abord des travailleurs jugés les plus faibles avec les lois de 1841 [5] , 1874 [6], 1892 [7] sur la durée du travail des enfants puis des femmes. Puis l’ensemble des travailleurs ont ensuite été visés par ces réglementations.
C’est à partir de la loi du 21 juin 1936 et de ses décrets d’application permettant la répartition de l’horaire collectif sur la semaine de travail, puis de 1982 [8]avec la possibilité de déroger au contingent annuel d’heures supplémentaires et de moduler le temps de travail, que le droit de la durée du travail est devenu également un droit de l’organisation du travail. Les dispositions légales applicables ne se limitaient plus à réduire une quantité de temps travaillé pour offrir du repos mais élargissaient de plus en plus les possibilités d’organisation, de modification des horaires de travail afin de mieux répondre à des attentes diverses.
La loi du 19 janvier 2000 portant réduction négociée du temps de travail, tout en ouvrant la possibilité de mise en place par accord collectif des JRTT ou en précisant au sein des disposition encadrant la mise en place des conventions de forfaits pour les cadres que ceux-ci devaient bénéficier d’une réduction du temps de travail [9], a ainsi permis la mise en place ou le développement de formes nouvelles d’aménagement du temps de travail telles que par exemple les conventions de forfaits en jours ou les astreintes.
La loi du 20 août 2008 a poussé au bout la logique de l’aménagement du temps de travail et de la priorité donnée à l’organisation conventionnelle du temps de travail au plus près des acteurs. En effet, plusieurs modes d’aménagement du temps de travail peuvent être mis en place par convention ou accord collectif d’entreprise ou d’établissement ou, à défaut seulement, par convention ou accord de branche. L’accord d’entreprise peut donc instaurer des modes d’organisation des horaires de travail qui s’appliquent indépendamment des prescriptions éventuellement différentes d’un accord de branche. Cette loi a permis de "rendre à chaque norme sa finalité essentielle : protéger la santé et la sécurité des salariés, garantir le pouvoir d’achat ou optimiser le fonctionnement de l’entreprise et le développement d’un emploi de qualité". [10]
Dans ce contexte, le droit des congés payés donne l’impression de constituer un havre de relative stabilité avec des principes généraux qui sont demeurés constants depuis leur origine en 1936 [11] et simplement l’ajout d’un droit à une troisième semaine en 1956 [12] , à une 4ème semaine en 1969 [13] puis à une 5ème semaine en 1982 . [14]
Le droit communautaire a consacré leur place avec, dès 1993, l’affirmation d’un droit pour tous les travailleurs à 4 semaines de congés payés.
C’est autour de celui-ci et autour de la directive de 1993 [15] que le droit communautaire a développé au fil des ans une jurisprudence sur le droit aux congés payés et plus généralement le droit à certains repos.
Un arrêt de janvier 2012 vient se situer dans le droit fil de cette évolution.
Il est donc pertinent à partir de ce dernier arrêt de situer les principes qui se dégagent de la jurisprudence communautaire en matière d’ouverture et de calcul du droit aux congés payés. On peut y déceler ou s’interroger sur quelques limites concernant leur application au droit national (I). Mais la Cour de Luxembourg avait déjà eu l’occasion d’affirmer des principes clairs en matière de prise des congés payés, de droit à report de ceux-ci et plus largement de prises de repos. Le juge national aligne peu à peu sa position sur celle du juge communautaire mais quelles sont les limites de ces garanties (II) ?
I – Jusqu’où s’étend un droit à congés payés garanti de manière large par le juge communautaire ?
La directive 93/104 fixe depuis l’origine des prescriptions minimales de sécurité et de santé en matière d’aménagement du temps de travail. Ses dispositions sont d’ailleurs interprétées à l’aune de cet objectif de protection de la santé des travailleurs [16]. La directive prévoit un temps de pause au bénéfice de tout travailleur dont le temps de travail journalier est supérieur à six heures, une période minimale de repos de 24 heures pour chaque période de 7 jours et un repos journalier de 11 heures consécutives. Elle institue une durée maximale hebdomadaire moyenne de travail de 48 heures et une durée maximale moyenne de travail par période de 24 heures de 8 heures pour les travailleurs de nuit. Enfin, elle prévoit le bénéfice pour tout travailleur d’un congé annuel payé d’au moins 4 semaines qui ne peut être remplacé par une indemnité financière sauf en cas de fin de relation de travail.
Le droit à congés payés constitue le seul droit à un temps de repos annuel. Les conditions de naissance du droit et les restrictions éventuelles à son acquisition ont soulevé des questions (I - 1). Le droit positif doit donc garantir l’ouverture du droit à congés payés mais une marge de manœuvre doit exister au regard du contenu et de la finalité de la directive (I - 2).
Il n’est pas possible de restreindre l’acquisition du droit à congés payés tel que prévu par la directive.
L’arrêt de 24 janvier 2012 consacre logiquement la volonté permanente du juge communautaire de garantir le droit à congés payés. Mme Dominguez est en arrêt de travail pour une période allant du 3 novembre 2005 au 7 janvier 2007. Elle saisit la juridiction prud’homale puis la Cour d’appel de Limoges pour obtenir 22,5 jours de congés payés au titre de cette période. Après un pourvoi en cassation, la Cour interroge le juge communautaire afin de savoir si le droit à congés payés prévu par la directive s’oppose à des dispositions ou pratiques nationales qui prévoient que le droit au congé annuel payé est subordonné à un travail effectif minimum de dix jours ou d’un mois pendant la période de référence.
La Cour de Luxembourg rappelle [17] tout d’abord que « le droit au congé annuel payé de chaque travailleur doit être considéré comme un principe du droit social de l’Union revêtant une importance particulière, auquel il ne saurait être dérogé » . [18]
De manière cohérente avec une jurisprudence ancienne [19], elle rappelle que les Etats membres ne peuvent appliquer une condition d’ouverture du droit à congé payé annuel de 4 semaines qui a pour effet d’exclure de certains travailleurs de son bénéfice. Les États membres « ne sauraient subordonner à quelque condition que ce soit la constitution même de ce droit ». La conclusion qui en découle est que le droit communautaire s’oppose à des dispositions qui prévoient que l’ouverture du droit à congé annuel payé est subordonnée à une période de travail effectif minimale de dix jours ou d’un mois pendant la période de référence.
Cet arrêt, qui concerne une personne qui était malade, est cohérent avec les arrêts de 2009 qui concernaient également des salariés malades qui n’avaient pu prendre leurs congés. L’arrêt du 20 janvier 2009 avait rappelé l’impossibilité de restreindre la constitution du droit à congé annuel payé. [20]
La Cour a eu l’occasion en d’autres circonstances de garantir ce droit à congés payés. Ce fut par exemple le cas à propos d’une législation Tyrolienne [21]pour des salariés employés en contrat à durée déterminée de moins de six mois qui n’acquéraient pas de droit à congés payés. Sur le fondement du droit dérivé relatif aux contrats à durée déterminée , [22] elle a estimé qu’il n’existait pas de raisons objectives justifiant une telle discrimination entre un travailleur employé en contrat à durée déterminée et un travailleur employé en contrat à durée indéterminée comparable. Toujours au sujet de la même législation Tyrolienne, elle a estimé qu’une disposition selon laquelle un travailleur passant d’un emploi à temps plein à un emploi à temps partiel voit réduire son droit à congé payé, acquis pendant sa période d’emploi à plein temps et non encore pris, ne pouvait s’appliquer et ne saurait réduire le droit au congé annuel que le travailleur a acquis lors de la période de travail à temps plein.
Dans l’arrêt du 24 janvier 2012, la Cour ouvre également une nouvelle perspective. Répondant à la question du juge national, elle précise que la disposition communautaire relative au droit à 4 semaines de congé annuel payé ne s’oppose pas à une disposition nationale prévoyant selon l’origine de l’absence du travailleur en congé de maladie, une durée de congé annuel payé supérieure ou égale à la période minimale de 4 semaines garantie par la directive. Il serait donc possible de subordonner l’acquisition du droit à congé payé qui excède 4 semaines à une période de travail ou à certaines périodes d’absence et ceci en fonction de la nature de ces absences. Par exemple, la durée d’absence consécutive à une suspension du contrat de travail pour cause d’accident du travail pourrait permettre d’ouvrir un droit à la 5ème semaine de congés payés qu’une autre durée absence pour maladie ne permettrait pas d’ouvrir. La Cour de cassation explorera-t-elle pleinement cette voie ou s’en remettra-t-elle au législateur ?
Jusqu’où peut aller la garantie de l’ouverture du droit à congés payés en droit national ?
Si le droit du travail institue un droit à 5 semaines de congés payés aux salariés français depuis 1982 et semble donc conforme de ce point de vue aux exigences communautaires, il a dû évoluer. Le législateur a ainsi posé les principes d’un repos quotidien d’une durée minimale de 11 heures consécutives, d’un temps de pause dès lors que le temps de travail atteint 6 heures [23]et d’une limitation à 8 heures de la durée quotidienne du travail des travailleurs de nuit avec une compensation en repos . [24]
Le juge communautaire rappelle dans son arrêt du 24 janvier 2012 que les juridictions nationales sont tenues en appliquant le droit interne de l’interpréter dans la mesure du possible à la lumière du texte et de la finalité de la directive. Il s’agit donc d’interpréter le code du travail pour assurer une pleine effectivité au droit à congé payé sans que son acquisition soit subordonnée à un travail effectif. Plus encore, s’il n’est pas possible de recourir à l’interprétation conforme, ce droit à congé annuel payé de 4 semaines peut être invoqué par le salarié contre son employeur afin de le faire prévaloir sur le droit interne.
Le législateur avait déjà modifié le code du travail pour réduire d’un mois dans la période de référence à dix jours de travail effectif [25] la durée travaillée ouvrant un droit à congé payé, ce qui compte tenu des règles jurisprudentielles d’arrondi à l’entier supérieur [26] évitait l’acquisition d’un droit d’une journée de congé pour un travail d’une journée. Cela n’est donc pas suffisant et même si les enjeux financiers sont restreints, il est nécessaire de modifier encore le droit positif, ce qu’une proposition de loi adoptée en dernier le 29 février dernier [27] s’apprête d’ailleurs à faire en supprimant toute durée minimale travaillée pour ouvrir à un salarié le droit à congé payé dès le premier jour de travail .
Mais ensuite, si le salarié est absent, toutes les absences doivent-elles être assimilées à du travail effectif pour déterminer la durée du congé payé acquis ?
L’absence pour maladie ne fait pas partie de celles que le code du travail prévoit de comptabiliser comme telle mais la jurisprudence communautaire va donc induire une évolution probable de la jurisprudence nationale. Cela sera sans doute le cas aussi pour les absences liées à un accident de trajet jusqu’alors exclues. [28]
La liste des absences considérées comme travail effectif pour la durée du congé comporte les périodes de congés payés, de congé maternité, paternité et d’adoption, les contreparties obligatoires en repos liées à l’accomplissement d’heures supplémentaires au-delà du contingent, les jours de repos issus d’un aménagement du temps de travail sur une période supérieure à la semaine désignés communément le plus souvent JRTT, les périodes dans la limite d’une durée ininterrompue d’un an pendant lesquelles le contrat de travail est suspendu pour accident du travail ou maladie professionnelle . [29] Les partenaires sociaux ont fort logiquement ajouté à cette énumération les absences liées au chômage d’heures de travail dans le cadre de l’activité partielle . [30]
Il semble probable que l’exigence légale relative au caractère ininterrompu de l’absence pour accident du travail ou maladie professionnelle ne puisse forcément être appliquée au regard de la jurisprudence communautaire. En effet, la non-prise en compte d’une telle absence pour ouvrir des droits à congés payés au motif qu’existerait une discontinuité de l’absence pourrait aboutir de fait à subordonner l’acquisition de droits à congés payés à un travail effectif. La même question peut être posée sur la limite d’un an posée également pour les absences consécutives à un accident du travail ou une maladie professionnelle par la loi nationale mais cela amène à s’interroger de fait sur les limites au report.
On peut tout d’abord s’interroger sur la liste des absences à ajouter. Toute suspension du contrat de travail, quelle qu’en soit la cause, doit-elle être comptabilisée pour ouvrir des droits à congés payés du fait de la finalité spécifique des congés payés, rappelée par le juge communautaire ? Quelle règle appliquer à certains types d’absences, non rémunérées et dont l’existence repose sur la seule volonté du salarié d’exercer un droit légal à s’absenter du travail ?
Un congé sabbatique [31] ou un congé pour création d’entreprise [32], un congé de présence parentale [33]doivent-ils être par exemple pris en compte pour l’ouverture des droits à congés payés ? Le fait que des congés de nature familiale et liés à la santé figurent dans la liste établie par le code du travail peut plaider en faveur d’une réponse positive pour le troisième au regard de l’esprit des dispositions légales. Il est en revanche permis de douter que les deux premiers doivent être pris en compte, reposant sur la seule initiative du salarié et n’étant garantis par aucune disposition communautaire.
Une seconde question porte sur le paiement de ce droit à congés payés en cas de durée travaillée faible. Le code du travail ménage deux modes de calcul de l’indemnité de congés payés entre le dixième de la rémunération brute totale et le maintien de la rémunération qui aurait été perçue pendant le congé si le salarié avait travaillé [34]. En cas de rupture de la relation de travail, avant que le salarié ait pu bénéficier de la totalité des congés auxquels il a droit, une indemnité est versée, représentative de la fraction du congé dont il n’a pu bénéficier. Une indemnité correspondant à la rémunération d’une journée entière de congés payés devra-t-elle être versée en cas de travail inférieur à 10 jours ou une indemnité correspondant au dixième de la rémunération brute totale perçue, comme c’est explicitement mentionné dans la loi pour les contrats à durée déterminée [35] ou les contrats de travail temporaire [36] ? Il est cohérent de retenir une règle simple du dixième…
Enfin, le juge communautaire a mentionné la possibilité d’ouvrir un droit à congé payé au-delà des 4 semaines garantis par la directive différent en fonction de la nature de l’absence. Si les durées d’absences assimilées par le code du travail à du travail effectif pour la durée du congé ouvrent des droits à la totalité des 5 semaines de congés payés, qu’en sera-t-il en revanche des périodes d’absences pour maladie ? La Cour de cassation va-t-elle utiliser cette possibilité et s’en tenir au minimum de 4 semaines de congés payés prévu par la directive européenne ou une modification législative sera-t-elle nécessaire ? La 5ème semaine de congés payés suit déjà un régime spécifique puisqu’elle peut être prise en dehors de la période de prise de congés payés, sans fractionnement . [37] Elle est également la seule semaine de congé payé susceptible d’être affectée sur un compte épargne temps [38] et donc, par ce truchement, de faire l’objet du versement d’une rémunération correspondante plutôt que de la prise d’une durée de congé payée. Il existe donc une spécificité de la 5ème semaine de congés payés qui justifierait un traitement différent.
II – Le juge veille à la prise effective des congés, y compris dans le cadre d’un report, mais jusqu’où ?
D’une manière plus générale, le juge est attentif à l’effectivité de l’exercice du droit à congés payés et à repos prescrits par la directive 93/104. Cette surveillance s’exerce également sur le moment de la prise de ce congé avec un droit au report mais également l’exigence que les modalités de la prise de ce repos lui permettent de remplir sa finalité.
La prise des congés, l’exercice de ce droit et plus généralement la prise des repos dans le temps est donc entourée de certaines garanties (II - 1). Peu à peu, ces garanties sont renforcées avec de nouvelles jurisprudences et de nouvelles modifications législatives. Cela suppose une mise en œuvre attentive des dispositions nationales avec des interrogations persistantes (II - 2).
Le juge communautaire veut garantir la prise des repos issus de la directive mais le report peut, ou parfois doit, être limité dans le temps.
Trois arrêts intervenus en 2009 puis en 2011 permettent de dégager un ensemble de règles concernant l’absence pour maladie.
Un premier arrêt du 20 janvier 2009 [39] prohibe l’extinction du droit à congé payé si le travailleur n’a pu l’exercer. M.Schultz-Hoff a été placé en congé maladie de septembre 2004 à septembre 2005 après des périodes d’alternance entre maladie et travail dues à un handicap grave. Il demande une indemnisation des congés non pris au titre des années civiles 2004 et 2005, périodes de référence. Les dispositions nationales prévoient que le droit à indemnité financière pour congé non pris s’éteint à la fin de l’année civile concernée et au plus tard à la fin d’une période de référence qui est de trois mois. Le juge communautaire indique alors qu’une législation peut prévoir la perte du droit à congé payé à la fin d’une période de report à condition toutefois que le travailleur dont le droit à congé annuel est perdu ait effectivement eu la possibilité d’exercer le droit que la directive lui confère. Il en résulte qu’une législation qui prévoit l’extinction du droit à congé payé même lorsque le travailleur a été en congé maladie durant toute ou partie de la période de référence et que son incapacité de travail a perduré jusqu’à la fin de sa relation de travail, raison pour laquelle il n’a pu exercer ce droit, est contraire à la directive.
Un deuxième arrêt du 20 septembre 2009 [40] précise la finalité respective des congés payés et des congés pour maladie et indique le mode d’exercice du report. M. Pereda, lui, a eu un accident de travail le 3 juillet 2007 et s’est trouvé en incapacité de travail jusqu’au 13 août 2007 alors que la période de congé qui lui était initialement assigné courrait du 16 juillet au 14 août 2007. Il demande donc une nouvelle période de congé payé à son employeur. La réponse de la Cour de Luxembourg est claire. Le droit communautaire s’oppose à des dispositions nationales ou à des conventions collectives prévoyant qu’un travailleur qui est en congé maladie durant la période de congé annuel payé fixée dans le calendrier des congés de l’entreprise où il est employé n’a pas le droit, après son rétablissement, de bénéficier de son congé annuel payé à une autre période que celle initialement fixée, le cas échéant en dehors de la période de référence correspondante. Elle confirme un droit au report des congés payés qui sera fixé en tenant compte des intérêts en présence en notamment des raisons impérieuses liés aux intérêts de l’entreprise mais qui fera peser in fine une obligation sur l’employeur d’accorder une autre période de congé annuel payé, compatible avec ces intérêts, au travailleur éventuellement en dehors de la période de référence.
Surtout, la Cour légitime la protection du droit au congé payé à travers la finalité de celui-ci. Il s’agit de permettre au travailleur « de se reposer et de disposer d’une période de détente et de loisirs », ce qui diffère du congé maladie lequel permet au travailleur de se rétablir d’une maladie. Il en résulte le droit au report lorsqu’un travailleur est en congé maladie durant une période de congé annuel payé.
Cependant, la Cour va nuancer dans un troisième arrêt du 22 novembre 2011 [41] le droit à report des congés payés. Alors que l’arrêt Schultz-Hoff semblait ouvrir ce report très largement, une autre affaire va conduire à poser des limites. M. Schulte a été victime d’un infarctus et a été déclaré inapte au travail. Il a été en arrêt de 2002 à 2008 de manière continuelle jusqu’à ce que la relation de travail prenne fin le 31 août 2008. Il demande alors le versement d’indemnités pour congé annuel non pris au titre des périodes de référence correspondant aux années 2006,2007 et 2008. La Cour estime alors que si sa jurisprudence antérieure aboutit à ne pas prévoir l’extinction du droit du travailleur à congé annuel payé sans qu’il ait eu la possibilité d’exercer ce droit, il convient cependant de nuancer une telle conclusion au regard des circonstances spécifiques.
En effet, un droit à un tel cumul illimité de droits à congés payés acquis durant une période d’incapacité de travail couvrant plusieurs périodes de référence ne répondrait plus à la finalité même du droit au congé annuel payé.
Il en résulte donc qu’il est possible à une disposition nationale de limiter par une période de report de quinze mois à l’expiration de laquelle le droit à congé annuel payé s’éteint le cumul de droits à congés payés d’un travailleur en incapacité de travail pendant plusieurs périodes de référence consécutives.
La Cour donne des précisions sur la période de report qui doit garantir au travailleur de pouvoir disposer au besoin de périodes de repos susceptibles d’être échelonnées, planifiables et disponibles à plus long terme. Elle doit dépasser substantiellement la durée de la période de référence pour laquelle elle est accordée. Mais elle doit aussi protéger contre un risque de cumul trop important de périodes d’absences du travailleur et des difficultés que celles-ci pourraient impliquer pour l’organisation du travail.
Elle en conclut qu’une période de report de quinze mois, prévue par la disposition en cause, est raisonnable et permet de garder son effet positif pour le travailleur en sa qualité de temps de repos.
Il était indispensable en effet de poser quelques limites pour éviter de pousser jusqu’à l’absurde l’exercice d’un droit au congé annuel payé qui ne reposerait plus sur aucune finalité de protection de la santé du travailleur tant de temps après son acquisition !
Mais le juge communautaire a également eu l’occasion de préserver l’exercice de ce droit à congés payés en cas de congé maternité . [42]En effet, en cas de coïncidence entre les dates d’un congé de maternité d’une travailleuse et celles des congés annuels fixées à titre général pour l’ensemble du personnel, la salarié doit pouvoir bénéficier du congé dans une période distincte. Un congé garanti par le droit communautaire ne peut affecter le droit de prendre un autre congé garanti par ce même droit.
Dans le même sens, les droits acquis ou en cours d’acquisition à congés payés à la date du début du congé parental sont maintenus dans leur état jusqu’à la fin de ce congé, en vertu du droit dérivé sur le congé parental [43] .
D’une manière plus générale, le juge communautaire veille à assurer la garantie de la prise effective des repos prescrits par la directive communautaire sur le temps de travail mais avec des limites.
C’est ainsi par exemple qu’il a été amené à indiquer que l’employeur est responsable de la mise en place d’une organisation du travail de manière à permettre la prise effective des pauses et repos obligatoires mais sans pour autant être amené à contraindre les travailleurs d’exercer effectivement les périodes de repos auxquelles ils ont droit . [44]
Très protecteur du droit à repos journalier de onze heures, le juge l’est également du droit à repos compensateur dans le cas ou usage est fait d’une des dérogations autorisées par le droit communautaire. Il en découle qu’en vue « d’assurer une protection efficace de la sécurité et de la santé du travailleur, une alternance régulière entre une période de travail et une période de repos doit, en règle générale, être prévue. En effet, pour pouvoir se reposer effectivement, le travailleur doit bénéficier de la possibilité de se soustraire à son milieu de travail pendant un nombre déterminé d’heures qui doivent non seulement être consécutives mais aussi succéder directement à une période de travail afin de permettre à l’intéressé de se détendre et d’effacer la fatigue inhérente à l’exercice de ses fonctions » [45]. Cette exigence est d’autant plus nécessaire lorsque, par dérogation à la règle générale, le temps de travail normal journalier est prolongé par l’accomplissement d’un service de garde . [46]
Le moment de prise du repos de compensation en cas de dérogation doit donc être immédiat.
Il existe donc un véritable droit communautaire des congés payés et des repos, avec des principes garantis et quelques limites, dégagées au fil des arrêts. Mais quel en est l’impact avéré et potentiel pour le droit national ?
Plusieurs questions demeurent sur la manière dont le droit national encadre les modalités et l’organisation matérielle de prise des repos. .
Peu à peu, la jurisprudence nationale s’aligne sur le droit communautaire. Ce fût le cas en matière de congé maternité, le juge considérant que les congés annuels doivent être pris au cours d’une période distincte [47]avant que le législateur en 2006 ne consacre cette solution. Les salariés de retour d’un congé maternité ou d’adoption ont droit à leur congé payé annuel quelle que soit la période de congé retenue pour le personnel de l’entreprise . [48]
La position du juge national s’est également alignée sur la jurisprudence communautaire concernant les absences pour accident du travail ou maladies professionnelles, motivant donc un report des congés payés [49] , y compris en cas de rechute intervenue peu après la reprise du travail [50]. Il l’avait fait pour la maladie avec le report après l’absence maladie des congés payés dès 2009 [51].
S’agissant du congé parental, ce n’est pour l’heure pas le cas puisqu’au contraire, le juge a été amené à indiquer que « c’est le salarié lui-même, en décidant de bénéficier du congé parental qui rend impossible l’exercice de son droit à congé payé » [52]. Une évolution est donc prévisible.
Dans toutes les situations évoquées devant le juge, national comme communautaire, la maladie est intervenue avant la prise des congés payés. Quelle solution serait retenue si le salarié tombe malade durant ses congés payés ? Jusqu’alors, la Cour de cassation a toujours considéré le premier fait déclencheur de l’absence en refusant donc, dans ce cas, le droit à un report des congés payés. Elle estime que le salarié qui tombe malade au cours de ses congés payés ne peut exiger de prendre ultérieurement le congé dont il n’a pu bénéficier du fait de son arrêt de travail, l’employeur s’étant acquitté de son obligation à son égard [53]. Au regard de la finalité des congés payés et de la maladie rappelées par le juge communautaire, cette jurisprudence va-t-elle évoluer ? Une partie de la doctrine estime que la position du juge national n’est pas en conformité avec la jurisprudence européenne . [54] Cela n’est cependant pas souhaitable au regard des conséquences susceptibles de résulter d’une telle situation, avec un report qui pourrait se multiplier. Il est sans doute possible de mettre également en avant le fait que l’employeur s’est acquitté non seulement à travers la fixation de la période mais également à travers la prise effective, de ses obligations en matière de congés payés.
Si un revirement de la jurisprudence nationale sur ce point est prévisible, des raisons existent cependant de s’interroger encore, le juge communautaire ayant su en matière de report nuancer sa jurisprudence pour tenir compte des difficultés d’organisation qui pouvaient en résulter.
Par ailleurs, la même question qu’en matière d’ouverture des congés payés peut être posée, s’agissant des reports, sur la nature des absences susceptibles d’entraîner ce report. Le congé parental est garanti par des dispositions communautaires et l’arrêt maladie est indépendant de la volonté du salarié. Un congé sabbatique, un congé pour création d’entreprise, un congé sans solde ou un congé de présence parentale doivent-ils entraîner un report des congés payés s’ils sont pris durant la période prévue pour la prise des congés payés ? La question est légitime pour tous les congés qui reposent sur la seule initiative du salarié et ne sont garantis par aucune disposition communautaire.
Le principe d’annualité des congés payés aboutit à une perte de ces droits à congés en cas d’absence de prise de ceux-ci dans ce délai [55]sauf en cas de faute ou du fait de l’employeur [56]ou de disposition conventionnelle plus favorable [57] . Ce principe d’annualité a été écorné largement par les arrêts sur les absences pour accident du travail et maladie, devenant pour certains un « pseudo-principe » [58].
Le report au-delà d’un an n’est explicitement admis dans le droit positif qu’en matière d’annualisation pour un an de plus si l’accord collectif d’annualisation le prévoit [59]et pour la 5ème semaine en matière de congé sabbatique et de compte épargne-temps.
Si la prise en compte des absences maladie aboutit à dépasser le cadre annuel de prise des congés payés, quelle est cependant la limite ? Il serait pertinent d’en fixer une dans le code du travail. Cela permettrait d’ouvrir le débat sur la pluri-annualisation possible de l’exercice du droit à congés payés. La prise de la 5ème semaine par exemple, qui excède le droit minimal garanti par la directive ne devrait-elle pas pouvoir être avancée ou reportée sur plusieurs années, trois ans par exemple, comme cela n’est possible aujourd’hui que par le biais d’un compte épargne-temps ou pour certains congés spécifiques [60] ? Mais s’agissant des 4 premières semaines, il serait sans doute souhaitable de prévoir le report si des circonstances indépendantes de la volonté du salarié et de l’employeur ou l’exercice de certains droits garantis comme le congé de maternité empêchent la prise de ceux-ci durant l’année.
Le juge national est très attentif à garantir l’effectivité de la prise des repos prévus par le code du travail. Il existe du reste un droit constitutionnel au repos des salariés, issu du 11ème alinéa du préambule de la Constitution de 1946 et réaffirmé par le Conseil constitutionnel [61] à l’occasion de décisions portant sur des textes qui régissaient les modalités d’acquisition et de prise du repos compensateur lié aux heures supplémentaires [62].
C’est une chose étrange que d’acquérir des droits à congés payés en étant malade. A partir de ce point de départ, les acteurs sont invités à une vigilance sur la garantie des droits à repos mais tous les acteurs sont aussi invités à faire preuve de pragmatisme…
