La société anonyme est une société commerciale dont le capital a donné lieu à l’émission de titres de propriété appelés actions, souscrites par des investisseurs et épargnants appelés actionnaires. Chaque actionnaire est porteur d’au moins une action.
Comme en toute matière supposant le rapprochement d’intérêts patrimoniaux distincts, s’y pose, dès l’origine, la question de l’organisation du rapport ainsi créé. Si les questions préalables à l’union entre actionnaires sont, le plus souvent, résolues dans un climat de relative harmonie, les difficultés essentielles surgissent dès lors que la relation doit s’inscrire dans une certaine durée.
Les incidents de fonctionnement internes ont le plus souvent à leur origine un conflit plus ou moins aigu entre actionnaires. Les exemples ne manquent pas : deux groupes devenus antagonistes bloquent toute décision qui permettrait de reconstituer le conseil d’administration ; les dirigeants refusent pendant de très nombreuses années toute distribution de dividendes, se rémunérant grâce aux jetons de présence ou à des salaires substantiels que leur procurent leur contrat de travail ; ou encore un actionnaire disposant d’une minorité de blocage en assemblée générale extraordinaire interdit toute modification statutaire, pourtant indispensable à la survie de la société, etc.
La survenance d’un conflit entre actionnaires est un des avatars qui peut marquer la vie d’une société anonyme et se révéler particulièrement néfaste lorsqu’il affecte, voire paralyse, le fonctionnement des organes sociaux.
A l’évidence, porter le litige devant un tribunal n’est pas la panacée. En effet, l’issue de tout procès comporte une part d’incertitude. Chaque mode de résolution des conflits suppose, en outre, que certaines conditions soient remplies et ne permettent d’atteindre que certains résultats déterminés. Enfin, la solution judiciaire n’intervient qu’après un laps de temps plus ou moins long, et la société a déjà souvent lourdement souffert du conflit avant qu’un jugement n’intervienne.
Nous prônons une approche différente et novatrice des conflits internes aux sociétés anonymes et suggérons de mettre l’accent sur les pactes d’actionnaires pour prévenir ou au pire, baliser le règlement de ces conflits.
Dans l’espace OHADA, le droit des sociétés est très méticuleux et laisse trop peu de place à la volonté individuelle. L’une des caractéristiques essentielles de l’Acte uniforme de l’OHADA sur les sociétés commerciales et le GIE, c’est que ses dispositions sont impératives (AU, art. 2). Les lois n’offrant pas des solutions à tout conflit pouvant survenir entre actionnaires, la question est de savoir si les actionnaires peuvent soit substituer les dispositions dont ils sont convenus à celles de l’Acte uniforme, soit compléter par leurs dispositions celles de l’Acte.
Avec l’article 6 du Code civile, on est fondé à utiliser l’argument a contrario pour conclure qu’on peut déroger par des conventions particulières toutes les lois qui n’intéressent pas l’ordre public et les bonnes mœurs. Cette souplesse caractérise la récente évolution du droit des sociétés. En effet, une analyse des législations modernes étrangères laisse apparaître un véritable mode de gestion d’origine contractuelle des relations entre actionnaires dans la perspective de règlement des conflits sociétaires. C’est la « déjudiciarisation des rapports sociaux » (selon l’expression de GUINCHARD S., in L’évitement du juge civil, Les transformations de la régulation juridique, Paris Dalloz 2001).
Par définition, le pacte d’actionnaires est une convention réunissant les principaux associés d’une société et visant à créer à leur profit un certain nombre de prérogatives ne résultant pas de l’application de la législation des sociétés (GUILLEN R. et VINCENT J., Lexique des termes juridiques, 1999, Paris Dalloz). La matière des pactes d’actionnaires englobe d’une part les conventions qui restreignent la cessibilité des titres, et d’autre part celles qui portent sur l’exercice du droit de vote.
Les premières recouvrent les clauses d’inaliénabilité, d’agrément et de préemption, et les autres clauses issues de la pratique et dont on ne trouve guère mention dans aucun code (clause de sortie commune, clause de promesse d’achat, clause de promesse de vente, clause américaine, clause de blocage partiel, et le cas particulier des conventions de portage). En assurant la stabilité de l’actionnariat, les clauses limitant la négociabilité des actions sont considérées comme un moyen par excellence de prévention interne des conflits.
Le champ d’application de ces clauses est particulièrement large. Toute forme de clause restrictive de cessibilité est autorisée qu’elle soit contenue dans les statuts, dans les actes authentiques d’émission de droits de souscription, et toutes autres conventions limitant la cessibilité des actions nominatives ou au porteur ou des actions dématérialisées. A cet égard, ces clauses pourront être stipulées, soit au moment de la constitution de la société, soit en cours d’existence. Elles pourront en outre être insérées dans des conventions, non seulement entre actionnaires mais également à l’égard des tiers.
Appelée aussi clause de blocage, la clause d’inaliénabilité interdit à celui qui la souscrit de céder ses actions pendant une durée déterminée. Compte tenu de cette condition particulière à laquelle vient s’ajouter celle de la motivation par l’intérêt social, cette clause revêt rarement la forme statutaire et se retrouve plus souvent dans des conventions d’actionnaires dont les signataires entendent geler leurs relations durant la courte période suivant la mise en place de la convention.
La clause d’agrément est celle qui soumet la cession des titres à l’agrément d’un organe ou d’une personne déterminée tel que le conseil d’administration (dans la plupart des cas) ou tout autre organe de la société (comité de direction par exemple), un groupe d’actionnaire voire même des tiers. L’objectif poursuivi est de permettre aux titulaires du droit d’agréer la cession de s’opposer à l’entrée, dans l’actionnariat de la société, de personnes jugées indésirables. Instaurant un élément d’intuitu personae dans une société revêtant, par définition, la forme anonyme, la clause n’en demeure pas moins fréquente, souvent par voie d’insertion directe dans les statuts de la société.
La clause de préemption est une clause de préférence en vertu de laquelle le candidat cédant devra, préalablement à toute cession de ses titres, les proposer au bénéficiaire de la clause. Il peut s’agir d’un actionnaire ou d’un tiers. Alors que la clause de préférence donne à son bénéficiaire le droit d’acquérir les titres à des prix et conditions identiques à ceux proposés par le tiers candidat acquéreur, la clause de préemption permet l’acquisition à un prix différent, déterminé le plus souvent par un expert, voire par l’assemblée générale des actionnaires. Comme la clause d’agrément avec laquelle elle est souvent couplée, la clause de préemption assure le caractère fermé de la société en permettant aux actionnaires restants, d’éviter l’intrusion de tiers en reprenant les titres de l’actionnaire sortant.
La pratique révèle de nombreuses autres clauses plus ou moins apparentées à celles que nous venons d’évoquer. Il n’existe pas de typologie unique des clauses issues de la pratique (PARLEANI G., « Les pactes d’actionnaires », Revue des sociétés 1991, p.1.)
* Les clauses de sortie commune
Aussi appelées clauses « tag along » ou de remorquage, ces clauses ont pour objet de permettre aux coactionnaires du cédant, de vendre concomitamment leurs titres – en principe aux mêmes prix et conditions – au cessionnaire des titres du cédant. Les coactionnaires de l’actionnaire cédant peuvent ainsi choisir, soit de rester dans la société en compagnie du cessionnaire, soit de contraindre ce dernier à reprendre également leurs titres. Ces clauses sont souvent combinées à des clauses d’agrément et de préemption.
* Les clauses d’interdiction d’acquérir
Des associés peuvent convenir de limiter la cessibilité des titres qu’ils possèdent déjà. Ils peuvent également décider de limiter, soit partiellement, soit totalement, leur liberté d’acquérir des titres supplémentaires. Sortes de clauses d’inaliénabilité inversées, ces clauses permettent d’assurer la conservation d’un équilibre savamment recherché et mis en place par les parties, évitant ainsi les renversements ou renforcements non contrôlés de majorité.
* Les clauses d’options sur actions
La négociabilité des titres d’une société peut également être affectée par l’existence de promesses de vente ou d’achat, soit à terme soit conditionnelle, que les actionnaires acceptent mutuellement de consentir. Issues de la pratique anglo-saxonne, ces promesses sont fréquemment identifiées selon la terminologie anglaise de « put » et « call ». L’option « put » ou option de vente, est une promesse d’achat par laquelle le promettant s’engage irrévocablement à acquérir les titres du bénéficiaire de la clause, sur demande (levée d’option) de ce dernier. A l’inverse, l’option « call » ou option d’achat, est une promesse de vente par laquelle le promettant s’engage irrévocablement à vendre les titres au bénéficiaire de la clause, sur demande de ce dernier.
* Les conventions de portage (clause d’option de vente à prix plancher)
Les conventions de portage sont une espèce d’option par laquelle la levée de l’option se fait à un prix fixé préalablement dans la convention d’option. Ces conventions ne peuvent heurter la prohibition des clauses léonines contraires à la loi.
* Les conventions d’options croisées (clause américaine ou shotgun)
Cette clause ressemble quelque peu à la clause de premier refus en ce qu’elle stipule qu’un actionnaire offre ses actions en vente à ses partenaires, et que ceux-ci ont le choix d’accepter ou non cette offre. Mais, et c’est la différence fondamentale, la clause ne finit pas là. Elle ajoute que si les actionnaires à qui l’offre est faite ne l’acceptent pas, ils ont automatiquement l’obligation d’offrir leurs propres actions au même prix et aux mêmes conditions. Parfois, la clause se présente à l’inverse, l’actionnaire offrant d’acheter les actions des autres ou à défaut de leur vendre les siennes. L’effet est le même effet.
La clause américaine est un moyen efficace pour parvenir à instaurer la stabilité du capital sans devoir utiliser les clauses d’inaliénabilité puisque l’intérêt de ces clauses est justement d’aboutir à ce résultat que chacun des cosignataires conserve sa liberté de céder ses titres, mais qu’il n’en fera usage qu’en cas d’absolue nécessité. Le respect des équilibres étant assuré par la crainte des effets de son acte, on a pu dire de ce genre de clauses qu’elles instauraient un « équilibre de la terreur ».
Seules les clauses d’inaliénabilité, d’agrément et de préemption sont visées par l’Acte uniforme de l’OHADA sur les sociétés commerciales et le GIE, à l’exclusion des autres clauses qui peuvent moduler la cessibilité des titres. Ces dernières n’en demeurent pas moins licites mais ne sont pas soumises aux conditions de validité qui sont examinées ci-après.
La loi distingue les conditions particulières applicables aux clauses d’inaliénabilité et celles applicables aux clauses d’agrément et de préemption.
* Les clauses d’inaliénabilité doivent être limitées dans le temps et être justifiés par l’intérêt social à tout moment. L’on considère que la durée d’incessibilité doit être raisonnable. Elle fera l’objet d’une appréciation au cas par cas. Quoique des durées d’inaliénabilité particulièrement longues (10 ans ou 20 ans) puissent être rencontrées, la jurisprudence ne fournit, à l’heure actuelle, aucune indication précise permettant une réponse tranchée sur la question.
La condition liée à l’intérêt social s’ajoute à la limitation dans le temps. De surcroît, l’inaliénabilité doit être conforme à cet intérêt pendant toute la durée de validité de la clause. Ainsi faut-il considérer que la clause pourrait être frappée de caducité en raison de l’évolution des circonstances de la vie de la société.
* Le régime des clauses d’agrément et de préemption est sensiblement plus allégé que celui des clauses d’inaliénabilité (R. Roblot, L’agrément des nouveaux actionnaires, in Mélanges en l’honneur de D. Bastian, T.1, 1974, p.283). Aucune condition de respect de l’intérêt social n’est ici imposée. Le délai d’incessibilité qui pourrait résulter d’un refus d’agrément ou de préemption est limité à six mois, nonobstant toute stipulation contraire.
Les clauses d’agrément sont généralement le plus souvent suivies d’une clause de préemption pour éviter que le candidat cessionnaire des titres redevienne propriétaire des titres, en cas de refus d’agrément, à l’expiration de la période d’incessibilité maximale de six mois.
Des délais stricts pour la mise en œuvre de l’ensemble des procédures d’agrément, de préemption et, le cas échéant, de détermination du prix seront stipulées. La détermination du prix ne doit pas conduire à dépasser le délai légal. Au-delà, le candidat cédant est libre de céder sa participation au tiers offrant.
L’agrément est en principe purement discrétionnaire. Lorsque la compétence d’agrément revient à un organe de la société, celle-ci devra être exercée dans l’intérêt de la société et non dans l’intérêt particulier des personnes bénéficiaires du droit de préemption subséquent. L’exercice de l’agrément doit seul rencontrer l’intérêt social et non la clause elle–même.
Le problème du prix auquel le bénéficiaire de la clause pourra exercer son droit est délicat. Faute d’objet déterminé ou déterminable, une clause qui ne fait pas mention du prix d’exercice du droit de préemption ou qui ne permet pas de le déterminer, serait sanctionnée de nullité.
Les pactes d’actionnaires recouvrent également les conventions de vote qui portent sur l’exercice du droit de vote des actionnaires à l’assemblée générale. Leur portée varie de l’engagement ponctuel de concertation avant le vote à l’une ou l’autre assemblée générale jusqu’à des obligations plus larges, telles que celle de souscrire à une augmentation du capital ou le recours à des mécanismes qui affectent, aménagent ou infléchissent les principes de fonctionnement de la société, tels que les clauses de représentation proportionnelle des administrateurs ou celles qui portent sur la révocabilité des administrateurs.
Les conventions par lesquelles les actionnaires s’engagent à voter de la manière prévue au contrat sont en général licites si elles remplissent certaines conditions.
elles doivent être limitées dans le temps ;
et être justifiées par l’intérêt de la société à tout moment.
En dehors de l’hypothèse exceptionnelle « d’achat de voix » (G. Ripert et R. Roblot, n° 1609, op.cit.), il convient donc de se reporter à la jurisprudence qui, pour distinguer entre les bonnes et les mauvaises conventions, tient compte d’une part de la gravité de l’atteinte portée à la liberté de vote, et d’autre part de l’intérêt que la clause peut présenter pour le fonctionnement de la société.
Sont considérées comme nulles les conventions par lesquelles un actionnaire s’engage par avance à voter dans tel ou tel sens. Ces engagements sont fréquents à l’occasion de cessions d’actions. Est également nulle la convention qui ne laisse aucune liberté de choix aux actionnaires pour la désignation des administrateurs.
En revanche sont considérées comme valable par la jurisprudence les conventions qui, certes, limitent la liberté de vote des actionnaires, mais sont passées dans l’intérêt social (A. Constantin, Réflexions sur la validité des conventions de vote, in Mélanges J. Ghestin, LGDJ 2001, p.253).
En s’inspirant des leçons tirées du droit comparé, les actionnaires dans l’espace OHADA devraient se montrer prudents, soit par voie statutaire soit par voie de convention, et essayer de restreindre tant que faire se peut la possibilité d’émergence des conflits ainsi que, pour le cas où ils surviendraient, d’esquisser dans les grandes lignes ou dans les détails, les mécanismes de résolution de ces conflits.
Bien que le droit OHADA établisse, de façon générale, une structure commune à toutes les sociétés anonymes, le législateur africain laisse toutefois le soin de compléter la structure selon les besoins et objectifs particuliers des actionnaires. L’élaboration de solutions qui leur sont propres, à l’intérieur d’une convention entre actionnaires, s’avère un choix judicieux pour prévenir les conflits et les situations fâcheuses qui risquent de se présenter au cours de l’association. Selon les besoins spécifiques de chacun, toutes sortes de clauses préventives des conflits peuvent être inscrites dans une convention entre actionnaires pourvu qu’elles ne heurtent pas les bonnes mœurs et l’ordre public.
En définitive, une convention d’actionnaires doit être taillée ou rédigée sur mesure en fonction des besoins précis et spécifiques de la société et des actionnaires, et ce, contrairement à d’autres types de contrat où certains modèles standards sont utiles en y effectuant les adaptations d’usage. En matière de convention d’actionnaires, il peut être risqué de faire usage de modèles préconçus qui pourraient ne pas correspondre aux besoins des actionnaires ou de la société.
Le moment idéal pour négocier et signer une convention d’actionnaires est au démarrage de l’entreprise. A ce stade, les clauses font habituellement l’objet de négociations objectives car chaque actionnaire ignore s’il sera le débiteur ou le créancier d’une obligation. Mais la convention peut devenir désuète, par suite de développements subséquents (départ ou addition d’un actionnaire, évolution de l’entreprise, etc). Il faut donc réviser périodiquement ce document.
A une époque où le monde entrepreneurial occidental accélère sa mutation vers des standards de gestion et de compétitivité anglo-saxons, les milieux d’affaires africains doivent prend le train de la modernité et de la flexibilité dans l’application du droit de la société anonyme de l’OHADA.
