Par Emilien Batôt, Avocat.
 
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  • 1re Parution: 2 septembre 2021

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[Tribune] « Passe sanitaire » et obligation vaccinale dans la fonction publique.

Annoncés par le président de la République lors de son allocution télévisuelle du 12 juillet dernier, la loi n° 2021-1040 du 5 août 2021 relative à la gestion de la crise sanitaire, et son décret d’application n° 2021-1059 du 7 août 2021, viennent fortement bouleverser de nombreux pans de la vie en société par la création d’une obligation vaccinale pour certains professionnels, mais surtout par le déploiement du « passe sanitaire » et l’édiction de lourdes conséquences pour celles et ceux qui ne se soumettraient pas à ces obligations.

Outre des dispositions propres, ces textes viennent modifier la loi n° 2021-689 du 31 mai 2021 relative à la gestion de la sortie de la crise sanitaire et le décret n° 2021-699 du 1er juin 2021 prescrivant les mesures générales nécessaires à la gestion de la crise sanitaire. La loi introduit également directement la vaccination obligatoire contre la Covid-19 pour de nombreux professionnels.

Ces textes ont ainsi nécessairement des incidences sur la fonction publique.

La Direction Générale de l’Administration et de la Fonction Publique (DGAFP), la Direction Générale des Collectivités Locales (DGCL) et la Direction Générale de la Cohésion Sociale (DGCS) ont déjà émis une circulaire [1], une instruction [2], une note d’information [3], ainsi que des « questions/réponses » [4], visant à rappeler et/ou préciser lesdits textes, mais qui font d’ores et déjà faire l’objet de débats, tant dans leur contenu que leur caractère (ou non) contraignant (la Direction Générale de l’Organisation des Soins (DGOS), qui gère la réglementation de la fonction publique hospitalière, n’a, au jour de la rédaction de cette analyse, pas publié de « questions/réponses » ou d’instruction).

L’application de ces textes promet ainsi d’être des plus délicates, du fait tant de l’importance du contrôle devant être mis en place par les employeurs (et des sanctions en cas de non-respect du contrôle), que de la densité de ces textes complexes et remplis de conditions diverses, ou encore que des multiples zones d’ombres laissées par les textes et précisions apportées par les ministères dans ces « questions/réponses » et instructions à la valeur incertaine.

Nous attirons la particulière attention des employeurs publics sur le fait que l’absence de mise en place des contrôles (et ce, immédiatement) est sanctionnée :
- Pour l’obligation vaccinale, par une sanction pénale personnelle de l’employeur (l’autorité territoriale, le chef d’établissement…) ;
- Pour le passe sanitaire : par la possibilité pour le préfet du département, après mise en demeure restée sans effet, de faire fermer l’établissement pour une durée de 7 jours maximum, avec, en cas de récidive, une sanction pénale personnelle de l’employeur.

Les éléments présentés dans la présente analyse sont ceux issus de la loi et du décret. Les éventuelles précisions apportées par les « questions/réponses » et autres documentations ministérielles font l’objet d’une précision, et éventuellement d’une alerte, en ce sens, étant rappelé que ces documents ministériels n’ont pas valeur contraignante et ne sont pas opposables [5].

Avant de traiter des personnels soumis « simplement » au « passe sanitaire » (II), revenons sur les personnels qui doivent eux obligatoirement être vaccinés contre la Covid-19 (I). Nous ferons état dans une dernière partie d’alertes et de critiques générales sur le système ainsi mis en place (III).

I - Les personnels soumis à l’obligation vaccinale (article 12 de la loi du 5 août 2021).

Certains personnels sont directement soumis à une obligation vaccinale, listés par l’article 12 de la loi du 5 août 2021.

A nouveau, nous ne retenons ici, parmi la liste dressée par l’article précité, que les situations susceptibles de concerner des agents publics.

Après avoir déterminé les personnels concernés par l’obligation vaccinale (A), nous reviendrons sur la mise en œuvre de cette obligation (B), ses modalités de contrôle (C) et les conséquences liées à son non-respect (D).

I.A - Personnels concernés par l’obligation vaccinale.

Les personnels concernés sont les suivants :

1. Toutes les personnes exerçant leur activité dans les lieux suivants [6] :
- Établissements de santé dans leur ensemble [7] et hôpitaux des armées ;
- Centres et maisons de santé [8] ;
- Centres médicaux et équipes de soins mobiles [9] ;
- Dispositifs d’appui à la coordination ;
- Centres de lutte contre la tuberculose [10] ;
- Centres gratuits d’information, de dépistage et de diagnostic (CIDD) [11] ;
- Services de médecine préventive et de promotion de la santé du milieu étudiant [12] ;
- Services de prévention et de santé au travail mentionnés à l’article L4622-1 du Code du travail et services de prévention et de santé au travail interentreprises définis à l’article L4622-7 du même Code ;
- Les établissements et services sociaux et médico-sociaux suivants [13] (sauf pour les travailleurs handicapés accompagnés dans le cadre d’un contrat de soutien et d’aide par le travail [14]) :
- Établissements ou services publics d’enseignement qui assurent, à titre principal, une éducation adaptée et un accompagnement social ou médico-social aux mineurs ou jeunes adultes handicapés ou présentant des difficultés d’adaptation ;
- Centres d’action médico-sociale précoce [15] ;
- Établissements ou services publics d’aide par le travail ;
- Établissements ou services publics de réadaptation, de préorientation et de rééducation professionnelle pour handicapés ;
- Établissements et services publics qui accueillent des personnes âgées ou qui leur apportent à domicile une assistance dans les actes quotidiens de la vie, des prestations de soins ou une aide à l’insertion sociale (dont font partie les EHPAD) ;
- Établissements et services publics, y compris les foyers d’accueil médicalisé, qui accueillent des personnes handicapées, quel que soit leur degré de handicap ou leur âge, ou des personnes atteintes de pathologies chroniques, qui leur apportent à domicile une assistance dans les actes quotidiens de la vie, des prestations de soins ou une aide à l’insertion sociale ou bien qui leur assurent un accompagnement médico-social en milieu ouvert ;
- Établissements ou services publics qui assurent l’accueil et l’accompagnement de personnes confrontées à des difficultés spécifiques en vue de favoriser l’adaptation à la vie active et l’aide à l’insertion sociale et professionnelle ou d’assurer des prestations de soins et de suivi médical, dont les centres de soins, d’accompagnement et de prévention en addictologie, les centres d’accueil et d’accompagnement à la réduction des risques pour usagers de drogue, les structures dénommées « lits halte soins santé », les structures dénommées « lits d’accueil médicalisés » et les appartements de coordination thérapeutique ;
- Établissements ou services « à caractère expérimental » au sens du 12° du I de l’article L312-1 du Code de l’action sociale et des familles ;
- Résidences-services.

Aussi, tous les personnels exerçant dans les structures précitées doivent être vaccinés, qu’importe leurs fonctions. Dès lors, les personnels administratifs des hôpitaux, par exemple (attachés d’administration hospitalière, adjoint des cadres…) doivent être vaccinés contre la Covid-19, qu’importent leurs conditions d’exercice.

NB : médecine préventive : Sont étonnamment exclus de cette liste les services de médecine préventive de la fonction publique de l’État et de la fonction publique territoriale (les services de santé au travail au sens du Code du travail, eux visés par l’article 12 de la loi du 5 août 2021, ne concernent que les employeurs privés, les employeurs publics employant des salariés de droit privé, et les établissements de santé, sociaux et médico-sociaux de la fonction publique hospitalière [16]). A ce titre, nous ne partageons donc pas la position de les « Questions/réponses » et autres documents d’information de la DGAFP et de la DGCL, qui estiment - dans une appréciation contraire aux textes - que tous les agents travaillant dans un service de médecine préventive doivent, par principe, être vaccinés (leur vaccination dépendant plutôt de leurs conditions de travail en collaboration, dans les conditions précisées ci-après, avec un médecin de médecine préventive).

2. Tous les professionnels de santé (de la quatrième partie du Code de la santé publique) qui n’exerceraient pas dans les établissements précités. On relèvera que font notamment partie de cette liste (pour ce qui intéresse la fonction publique) les professions suivantes : médecins (dont les médecins du travail et les médecins de la médecine préventive), infirmiers, masseurs-kinésithérapeutes, pédicure-podologues, ergothérapeutes, psychomotriciens, orthophonistes, orthoptistes, aides-soignants, auxiliaires de puériculture, technicien de laboratoire médical, diététicien…

NB : personnels des crèches : sur ce point, la DGCL, se fondant sur une instruction de la DGCS, indique dans ses divers documents d’information que les professionnels de crèche, d’établissements ou de services de soutien à la parentalité ou d’établissements et services de protection de l’enfance ne sont pas concernés par l’obligation vaccinale. Cette information est contraire aux textes précités, notamment en raison de la présence d’auxiliaires de puériculture dans ces établissements, auxiliaires soumis à l’obligation vaccinale. Aucune disposition des textes législatifs et réglementaires n’exclut les auxiliaires de puériculture de ces établissements des obligations précitées, pas plus que lesdits établissements dans leur ensemble. Ils ne sauraient donc être exclus par les précisions apportées par ces documents à valeur non contraignante.

3. Les autres personnes/professions suivantes qui ne seraient pas concernées par les deux premiers cas :
- Psychologues ;
- Ostéopathes et chiropracteurs ;
- Psychothérapeutes ;
- Étudiants et élèves des établissements préparant aux professions de santé (du 2 ci-dessus) et aux professions de cette présente liste ;
- Toutes les personnes travaillant dans les mêmes locaux que les professionnels de santé (du 2 ci-dessus) et professionnels de cette présente liste, c’est à dire [17] les « espaces dédiés à titre principal à l’exercice de l’activité [de ces professionnels] ainsi que ceux où sont assurés, en leur présence régulière, les activités accessoires, notamment administratives, qui en sont indissociables » ;
- Sapeurs-pompiers et marins-pompiers des services d’incendie et de secours, pilotes et personnels navigants de la sécurité civile lorsqu’ils assurent la prise en charge de victimes ;
- Militaires des unités permanentes de missions de sécurité civile.

L’article 12, en son point III, prévoit enfin une dérogation générale : la vaccination obligatoire ne s’applique pas aux « personnes chargées de l’exécution d’une tâche ponctuelle au sein des locaux dans lesquels » les personnes précitées travaillent.

Exemples et zones d’ombres de cette définition.

La définition proposée par le texte n’est pas des plus aisées.

S’agissant d’abord des personnels exerçant au sein d’établissements visés par l’obligation vaccinale, la dérogation générale pour les « personnes chargées d’une tâche ponctuelle » au sein des locaux peut poser question : si elle vise naturellement les prestataires extérieurs ponctuels (réparation, livraison…), nous considérons qu’elle doit également viser les vacataires de la fonction publique. En revanche, elle ne nous semble pas devoir aller au-delà : ainsi, les « faux vacataires » (agents exerçant sur de très courtes durées mais régulièrement) doivent selon nous être vaccinés au sens des dispositions de la loi du 5 août 2021.

Ensuite, s’agissant des personnels exerçant dans les mêmes locaux que des professionnels de santé et autres personnels concernés par l’obligation vaccinale (listes n° 2 et 3 ci-dessus), la définition donnée semble relativement floue : le texte considère que par « mêmes locaux » il faut entendre « espaces dédiés à titre principal à l’exercice de l’activité [de ces professionnels] ainsi que ceux où sont assurés, en leur présence régulière, les activités accessoires, notamment administratives, qui en sont indissociables ».

Qu’est-ce que l’activité accessoire, et notamment « l’activité accessoire administrative » exercée « en présence régulière » d’un de ces personnels ? A titre d’exemple, doit-on considérer que le psychologue intervenant en milieu scolaire dans un bureau situé au sein du service de conseil et de prévention de l’établissement oblige les personnels dudit service (conseiller principal d’éducation, conseiller d’orientation…) à se vacciner ? Le psychologue est présent toute la journée, utilise les mêmes équipements collectifs que les personnels du service, et échange avec eux sur les élèves…

Notons que la DGAFP et la DGCL n’apportent aucune précision supplémentaire sur ce point dans leurs notes et « Questions/réponses ». Cette formulation nous semble ainsi susceptible de créer d’importantes difficultés concrètes de mise en œuvre.

I.B - Mise en œuvre de l’obligation vaccinale.

L’obligation vaccinale est entrée en vigueur dès la publication de la loi, et court (pour l’instant) jusqu’au 15 novembre 2021 [18].

Les agents doivent présenter [Art. 49-1 du décret n° 2021-699 du 1er juin 2021.]], au choix :
- Un justificatif du statut vaccinal attestant d’un schéma vaccinal complet (28 jours après l’injection du vaccin Janssen ou 7 jours après la 2ème dose des vaccins s’administrant en deux injections) [19] ;
- Un certificat de rétablissement (délivré sur présentation d’un résultat positif à un examen de dépistage RT-PCR ou à un test antigénique réalisé plus de onze jours et moins de six mois auparavant. Certificat valable six mois à compter dudit résultat) [20]. Avant sa fin de validité, l’agent doit à nouveau présenter un justificatif valable [21] ;
- Un certificat médical de contre-indication, qui comprend éventuellement une date de validité [22]. Les cas de contre-indication sont listés à l’annexe 2 du décret n° 2021-699 du 1er juin 2021 [23].

Toutefois, deux périodes transitoires sont prévues [24].

Pour la période du 9 août au 14 septembre 2021 inclus, les agents peuvent présenter, à défaut des justificatifs précités :
- Un examen négatif de dépistage RT-PCR réalisé moins de 72 heures avant l’accès ;
- Un test négatif antigénique réalisé moins de 72 heures avant l’accès ;
- Un autotest négatif, réalisé sous la supervision d’un professionnel de santé habilité, moins de 72 heures avant l’accès

Pour la période du 15 septembre au 15 octobre 2021 inclus, les agents peuvent continuer à présenter les trois justificatifs précités, mais qui doivent alors obligatoirement être accompagnés de la preuve de l’administration d’au moins une dose des vaccins soumis à deux doses.

I.C - Contrôle de l’obligation vaccinale.

La liste des justificatifs admis est fixée par l’article 2-3, I, du décret n° 2021-699 du 1er juin 2021 : ce sont les documents officiels remis par les systèmes d’informations habilités (« SI-DEP » pour les tests, « Vaccin Covid » pour le statut vaccinal).

Ils peuvent être présentés sous format papier ou numérique [25].

Le contrôle ne doit porter que sur les noms, prénoms et date de naissance de la personne concernée ainsi que le justificatif en question [26]. Hormis pour le statut vaccinal complet et le certificat de contre-indication (voir ci-dessous), les données ne peuvent pas être conservées. Le contrôle peut être effectué via l’application mobile « TousAntiCovid Vérif », auquel cas l’employeur doit en informer le préfet du département.

Sont habilités à contrôler les justificatifs (pour ce qui intéresse la fonction publique) [27] :
- Les responsables de lieux, établissements et services concernés ;
- Les personnes habilitées par ces derniers : l’habilitation doit être nominative, et le responsable doit tenir un registre mentionnant les personnes et services habilités, la date de leur habilitation, et les jours et horaires des contrôles effectués.

Pour ce qui est propre au statut vaccinal ou au certificat de contre-indication, la loi prévoit plusieurs précisions :
- Ce sont les employeurs qui sont chargés du contrôle pour les personnes placées sous leur responsabilité (les ARS pour les autres) [28] ;
- Pour éviter un contrôle régulier d’un même document, la preuve du statut vaccinal ou le certificat de contre-indication peuvent être conservés par l’employeur / l’ARS durant toute la durée de l’obligation vaccinale [29] ;
- L’agent peut décider de transmettre le certificat de contre-indication au médecin du travail / de prévention plutôt qu’à l’employeur : ce médecin informe alors simplement l’employeur de la satisfaction à l’obligation vaccinale, le cas échéant avec la date de validité de cette obligation [30] ;
- Les employeurs doivent s’assurer de la conservation sécurisée de ces informations, et de leur parfaite destruction à la fin de la période concernée [31].

NB : absence de contrôle médical : si la loi prévoit la possibilité d’un contrôle du certificat de contre-indication par le médecin-conseil de l’assurance maladie à laquelle appartient la personne concernée [32], aucun dispositif similaire n’est prévu pour les agents publics (tel que le recours à un expert, comme dans le cadre du contrôle des congés de maladie).

NB : dialogue social : si la loi prévoit expressément que le comité social et économique des entreprises est informé sans délai des mesures de contrôle prises dans ce cadre [33], aucun dispositif similaire n’est prévu pour les instances représentatives du personnel dans la fonction publique. La DGAFP et la DGCL recommandent néanmoins dans leurs « Questions/réponses » et autres document d’informations d’entretenir un dialogue social régulier avec les organisations syndicales représentatives sur ce nouveau dispositif. Il nous semble même qu’une consultation préalable du CHSCT est indispensable, au regard des compétences de cette instance.

I.D - Conséquences et sanctions liées à l’obligation vaccinale.

Conséquences et sanctions pour les agents soumis à l’obligation vaccinale.

C’est l’article 14 de la loi n° 2021-1040 du 5 août 2021 (et particulièrement son III pour les agents publics) qui prévoit les conséquences et sanctions de l’absence de satisfaction, par les agents, aux obligations précitées.

L’agent qui ne satisfait pas aux obligations précitées ne peut tout simplement plus exercer son activité.

Lorsque l’employeur constate qu’un agent public ne peut plus exercer son activité, il l’informe sans délai des conséquences qu’emporte cette interdiction d’exercer sur son emploi ainsi que des moyens de régulariser sa situation.

L’agent public qui fait l’objet d’une interdiction d’exercer peut utiliser, avec l’accord de son employeur, des jours de congés annuels. Notons sur ce point qu’il nous semble difficile pour l’employeur de refuser la pose de congés annuels pour motif tiré de l’intérêt du service, dès lors qu’à défaut de cette pose, l’agent sera suspendu mais conservera la possibilité de poser lesdits congés ultérieurement…

A défaut, il est suspendu de ses fonctions ou de son contrat de travail.

La suspension. s’accompagne de l’interruption du versement de la rémunération (contrairement à la suspension conservatoire en matière disciplinaire [34]).

Elle prend fin dès que l’agent public remplit à nouveau les conditions liées à l’obligation vaccinale. Elle ne peut être assimilée à une période de travail effectif pour la détermination de la durée des congés payés ainsi que pour les droits acquis au titre de son ancienneté.

NB : suspension « Covid-19 » et stage : la DGAFP et la DGCL estiment que la période de suspension n’entre pas en compte comme période de stage, ce qui sous-entend que le stage doit être prolongé du temps nécessaire. Cette précision – non prévue par les textes eux-mêmes - n’a rien d’évident. Ainsi, par exemple, et par comparaison, la suspension conservatoire préalable à sanction disciplinaire du stagiaire n’entraîne prolongation du stage que si l’employeur le décide expressément [35].

Pendant cette suspension, l’agent public conserve le bénéfice des garanties de protection sociale complémentaire auxquelles il a souscrit.

Par ailleurs, lorsque le contrat à durée déterminée d’un agent public contractuel / non titulaire est suspendu en application de ce dispositif, le contrat prend fin au terme prévu si ce dernier intervient au cours de la période de suspension.

En raison de son caractère provisoire, la suspension n’entraîne pas la vacance de l’emploi de l’agent [36].

Rappelons que la suspension liée à l’absence de respect de l’obligation vaccinale, comme l’ont relevé la DGAFP et la DGCL dans leurs « Questions/réponses » respectifs, « n’est pas une sanction disciplinaire et ne repose pas sur les fondements de l’article 30 du statut général ». La loi du 5 août 2021 ne fait effectivement pas référence à ce dispositif prévu en amont d’une sanction disciplinaire.

L’agent reste en position d’activité : il ne peut donc bénéficier des allocations d’aide au retour à l’emploi, et reste soumis à ses obligations statutaires, notamment celles liées limitant le cumul d’activités.

Contrairement à la situation de l’agent suspendu pour défaut de présentation d’un passe sanitaire hors obligation vaccinale (voir ci-après), les textes ne prévoient pas de possibilité d’ « affectation temporaire » sur un autre poste pour l’agent qui ne satisferait pas à l’obligation vaccinale (affectation temporaire qui nous semble, en tout état de cause, comme il sera rappelé ci-après, impossible juridiquement).

S’agissant de la mise en œuvre de la suspension « Covid-19 », la DGAFP et la DGCL formulent, dans leurs « Questions/réponses », des précisions de bon sens :
- La suspension doit faire l’objet d’une décision écrite ;
- Elle doit être notifiée à l’agent (conformément aux règles classiques d’entrée en vigueur des décisions individuelles), par tout moyen permettant d’assurer la preuve de cette notification. Cette preuve peut être établie par une signature de l’agent lors de la remise, ou par la délivrance par agent assermenté (huissier, policier municipal…).

NB : preuve de notification : Nous ne partageons pas la position de la DGAFP et de la DGCL qui estiment qu’une remise de la décision devant témoins suffirait à prouver la bonne notification de la décision : ce mode de preuve n’est pas, à notre connaissance, admis par le juge administratif, et pourrait soulever des difficultés liées au secret médical selon la nature des témoins.

La méconnaissance par l’agent de l’interdiction d’exercer est sanctionnée par l’amende des contraventions de quatrième classe (750 euros au plus) [37].

Enfin, notons que lorsque l’agent ne peut plus exercer son activité en raison de ces dispositions depuis plus de 30 jours, l’employeur en informe, le cas échéant, l’ordre professionnel dont il relève [38].

Conséquences et sanctions relatives au contrôle de l’obligation vaccinale.

Notons tout d’abord que la présentation d’un faux certificat est punie des peines pénales prévues pour l’établissement de faux [39], avec information par le Procureur de la République, le cas échéant, de l’ordre professionnel auquel appartient l’agent [40].

Ensuite, la loi prévoit que les employeurs sont chargés de contrôler le respect de l’obligation prévue au I de l’article 12 par les personnes placées sous leur responsabilité [41].

L’absence de contrôle du respect de l’obligation vaccinale par l’employeur est, elle, sanctionnée par l’amende des contraventions de cinquième classe (1 500 euros au plus) [42]. Si la violation est constatée à plus de trois reprises sur 30 jours, elle est sanctionnée par un an d’emprisonnement et 9 000 euros d’amende. Rappelons que ces sanctions sont nécessairement personnelles : elles viseront nominativement le responsable du contrôle (le chef d’établissement, l’autorité territoriale) et ses éventuels délégataires.

Notons qu’en revanche, les textes ne prévoient pas (contrairement, sur ce point, au contrôle concernant le passe sanitaire), de sanction spécifique pour les employeurs qui mettraient en œuvre un contrôle de la vaccination d’agents qui n’y sont légalement pas obligatoirement soumis. Une telle mise en œuvre abusive d’un contrôle vaccinal serait néanmoins sanctionnée à notre sens par d’autres dispositions de l’arsenal normatif français, et notamment les dispositions propres à la violation du secret médical [43].

II - Les personnels soumis au « passe sanitaire ».

Hormis les cas, évoqués ci-avant, dans lesquels la vaccination des personnels est obligatoire, certains personnels peuvent se voir imposer la présentation d’un passe sanitaire pour pouvoir continuer à exercer leur activité.

Avant tout, il faut revenir sur ce qu’est le passe sanitaire (A), puis détailler les activités concernées pour le grand public, auxquelles se réfère le décret du 1er juin 2021 modifié pour l’appliquer aux personnels (B), avant enfin de tenter de déterminer quels sont les personnels concernés (C), les modalités de contrôle afférentes (D) et enfin les conséquences qui s’en suivent (E).

II.A - Le passe sanitaire : quels documents ?

Rappelons d’abord les justificatifs que constituent le passe sanitaire, et qui permettent donc d’accéder à certains établissements : il peut s’agir d’un des documents officiels attestant de la situation suivante [44] :
- Un justificatif du statut vaccinal attestant d’un schéma vaccinal complet (28 jours après l’injection du vaccin Janssen ou 7 jours après la 2ème dose des vaccins s’administrant en deux injections) ;
- Un examen négatif de dépistage RT-PCR réalisé moins de 72 heures avant l’accès ;
- Un test négatif antigénique réalisé moins de 72 heures avant l’accès ;
- Un autotest négatif, réalisé sous la supervision d’un professionnel de santé habilité, moins de 72 heures avant l’accès ;
- Un certificat de rétablissement (délivré sur présentation d’un résultat positif à un examen de dépistage RT-PCR ou à un test antigénique réalisé plus de onze jours et moins de six mois auparavant. Certificat valable six mois à compter dudit résultat).

Étonnamment, le texte prévoit, implicitement, que les personnels peuvent également présenter un certificat médical de contre-indication à la vaccination : l’article 47-1, I, 3°, al. 3, du décret du 1er juin 2021 prévoit en effet que

« A défaut de présentation de l’un de ces documents, l’accès à l’établissement, au lieu, au service ou à l’évènement est refusé, sauf pour les personnes justifiant d’une contre-indication médicale à la vaccination dans les conditions prévues à l’article 2-4 ».

II.B - Les activités et lieux concernés par le passe sanitaire (article 47-1 du décret du 1er juin 2021).

Le nouvel article 47-1 du décret du 1er juin 2021 dresse la liste des « établissements, lieux, services et évènements » dont l’accès par des personnes majeures est subordonné à la présentation d’un passe sanitaire. Nous ne retiendrons que celles et ceux qui sont susceptibles de concerner l’administration et ses agents.

1. Établissements recevant du public suivants (au sens du règlement de sécurité contre l’incendie relatif aux ERP) :
- Salles d’auditions, de conférences, de projections, de réunions, de spectacles ou à usage multiple (type L) ;
- Chapiteaux, tentes et structures (type CTS) ;
- Établissements d’enseignement artistique, de la danse, du spectacle vivant, des arts plastiques, et notamment les établissements d’enseignement public de la musique, de la danse et de l’art dramatique [45], à l’exception des pratiquants professionnels ;
- Établissements d’enseignement supérieur [46] « pour les activités qui ne se rattachent pas à un cursus de formation ou qui accueillent des spectateurs ou participants extérieurs » ;
- Établissements de plein air (type PA) et établissements sportifs couverts (type X), mais uniquement ceux « dont l’accès fait habituellement l’objet d’un contrôle » (ce qui n’est pas particulièrement clair) ;
- Musées et salles destinées à recevoir des expositions à vocation culturelle ayant un caractère temporaire (type Y) ;
- Bibliothèques et centres de documentation (type S), à l’exception :
- Des bibliothèques universitaires ;
- Des bibliothèques spécialisées ;
- De la BNF et de la BPI (sauf pour les expositions ou évènements culturels qu’elles accueillent).

2. Évènements culturels, sportifs, ludiques ou festifs organisés dans l’espace public ou dans un lieu ouvert au public et « susceptibles de donner lieu à un contrôle de l’accès des personnes » (ce qui manque à nouveau de clarté) ;

3. Les foires et salons professionnels ainsi que, lorsqu’ils rassemblent plus de cinquante personnes, les séminaires professionnels organisés en dehors des établissements d’exercice de l’activité habituelle ;

4. Les services et établissements de santé, sociaux et médico-sociaux [47], et établissements de santé des armées (mentionné pour les aspects résiduels de son application à la fonction publique, les personnels de la quasi-totalité de ces établissements étant soumise à l’obligation vaccinale).

Il est également rappelé que le passe sanitaire est applicable même si les activités relevant des établissements et lieux mentionnés ci-dessus se déroulent hors de ces établissements [48].

Notons sur ce point que la restauration collective (et donc tout agent exerçant dans les services de restauration collective) est explicitement exclue de l’obligation de présentation du passe sanitaire [49].

NB : restauration collective des établissements d’enseignement supérieur : il nous semble qu’il faut considérer que la restauration collective universitaire « se rattache à un cursus de formation » au sens du texte précité, sans quoi elle aurait pu être soumise à obligation de passe sanitaire (alors que la restauration collective en est exclue dans son ensemble).

II.C - Les personnels concernés par le passe sanitaire.

C’est le IV de l’article 47-1 du décret du 1er juin 2021 qui transpose l’obligation de présenter un passe sanitaire aux personnels des établissements et activité susmentionnées.

Cette obligation court à compter du 30 août 2021.

Sont concernés les personnels qui interviennent dans les lieux, établissements services ou évènements concernés, mais uniquement si leur activité se déroule dans les espaces et aux heures où ils sont accessibles au public (à l’exception des activités de livraison et sauf intervention d’urgence).

Les modalités du champ d’application du passe sanitaire aux agents publics sont ainsi assez différentes de celles de l’obligation vaccinale : c’est le contact avec le public qui est l’élément principal de la caractérisation de l’applicabilité du passe sanitaire aux personnels des lieux concernés (quand c’est le contact régulier - dont la définition est quelque peu délicate à saisir - avec des personnels vaccinés qui est le critère de l’extension de l’obligation vaccinale à d’autres personnels).

II.D - Contrôle du passe sanitaire.

Le contrôle de la validité du passe sanitaire s’effectue dans les mêmes conditions que le contrôle de l’obligation vaccinale : l’article 47-1 du décret n° 2021-699 du 1er juin 2021 renvoie à l’article 2-3 du même décret sur ce point.

Aussi, la liste des justificatifs admis est fixée par l’article 2-3, I, du décret n° 2021-699 du 1er juin 2021 : ce sont les documents officiels remis par les systèmes d’informations habilités (« SI-DEP » pour les tests, « Vaccin Covid » pour le statut vaccinal).

Ils peuvent être présentés sous format papier ou numérique [50].

Le contrôle ne doit porter que sur les noms, prénoms et date de naissance de la personne concernée ainsi que le justificatif en question [51]. Le contrôle peut être effectué via l’application mobile « TousAntiCovid Vérif », auquel cas l’employeur doit en informer le préfet du département.

Sont habilités à contrôler les justificatifs (pour ce qui intéresse la fonction publique) [52] :
- Les responsables de lieux, établissements et services concernés ;
- Les personnes habilitées par ces derniers : l’habilitation doit être nominative, et le responsable doit tenir un registre mentionnant les personnes et services habilités, la date de leur habilitation, et les jours et horaires des contrôles effectués.

En revanche, et s’agissant du passe sanitaire, les textes ne font pas les mêmes précisions que pour l’obligation vaccinale : il n’est donc pas possible pour l’employeur (et cela fait même l’objet de sanctions [53].

Il peut ainsi utiliser, avec l’accord de son employeur, des jours de congés payés.

A défaut, il est suspendu de ses fonctions ou de son contrat.

La suspension, qui s’accompagne de l’interruption du versement de la rémunération, prend fin dès que l’agent public présente les justificatifs requis.

Notons que contrairement à la suspension prévue pour non-respect de l’obligation vaccinale, la suspension de l’agent public ne se soumettant pas à la présentation de passe sanitaire n’est pas assortie des mêmes précisions sur son régime et les garanties liées [54] : les conséquences de la suspension sur la carrière de l’agent ne sont tout simplement pas décrites.

NB : mise en œuvre de la suspension : contrairement aux précisions apportées par la loi du 5 août 2021 quant à la mise en œuvre de la suspension en cas de non-respect par l’agent de l’obligation vaccinale, le décret du 31 mai 2021 modifié ne précise pas les conditions dans lesquelles la suspension s’applique à l’agent. La DGAFP et la DGCL, dans leurs « Questions/réponses », exposent les mêmes conditions de mise en œuvre de la suspension pour non-respect du passe sanitaire que celle prise dans le cadre du non-respect de l’obligation vaccinale (maintien des droits à congé de maladie, à avancement, absence de vacance de l’emploi, mais absence de constitution des droits à congés ou à pension et absence de cotisations pour pension), cette définition n’est pas à notre sens intrinsèquement attachée à la notion de « suspension », qui revêt plusieurs définitions différentes (la suspension disciplinaire de l’article 30 du Statut n’est ainsi pas du tout revêtue des mêmes conditions que la suspension pour non-respect de l’obligation vaccinale). L’absence de précision par le décret du 31 mai 2021 modifié des conséquences de la suspension sur la carrière de l’agent nous semble fragiliser son application et laisser une telle définition précise à l’appréciation du juge administratif.

En revanche, et contrairement la loi du 31 mai 2021 prévoit que, lorsque la suspension se prolonge au-delà d’une durée équivalente à trois jours travaillés, l’employeur doit convoquer l’agent à un entretien afin d’examiner avec lui les moyens de régulariser sa situation, et « notamment les possibilités d’affectation, le cas échéant temporaire, sur un autre poste non soumis à cette obligation » [55].

NB : « affectation temporaire » : comme nous avons déjà pu le souligner dans le cadre de l’analyse des « Questions/réponses » de la DGAFP et de la DGCL en 2020 liées à l’obligation vaccinale, l’affectation temporaire n’existe pas dans la fonction publique. Le principe de l’affectation des agents suppose un emploi vacant, l’existence d’un besoin, et la vacance de l’ancien emploi de l’agent ainsi réaffecté.

Cette solution, même inscrite de manière législative, ne nous semble ainsi pas pouvoir être mise en œuvre. En tout état de cause, la mention dans la loi de ce que cette possibilité doit s’envisager « avec » l’agent nous semble signifier qu’elle doit recueillir son accord.

Le fait pour un agent public de présenter un document constitutif de passe sanitaire appartenant à autrui, est sanctionné d’une contravention de quatrième classe (750 euros au plus), et de six mois d’emprisonnement et 3 750 euros d’amende en cas de récidive (verbalisation à plus de trois reprises) [56].

Conséquences et sanctions relatives au contrôle du passe sanitaire.

Corollaire de l’interdiction de conserver les documents constituant le passe sanitaire, cette conservation (tout comme la réutilisation à d’autres fins) desdits documents est puni d’un an d’emprisonnement et de 45 000 euros d’amende [57].

Contrairement aux sanctions liées au contrôle de l’obligation vaccinale, la loi du 31 mai 2021 prévoit expressément qu’il est strictement interdit d’exiger de quiconque, en dehors des cas précités, la présentation d’un des documents du passe sanitaire. Aussi, la sanction, pour un employeur qui exigerait d’un de ces agents, pourtant non concerné par une telle obligation, la présentation d’un passe sanitaire, est d’un an d’emprisonnement et 45 000 euros d’amende [58].

La non-application, par un employeur, du contrôle du passe sanitaire, réside d’abord dans la possibilité, pour le préfet du département, par arrêté pris après mise en demeure restée sans effet, de fermer le lieu ou l’établissement qui ne mettraient pas en œuvre ces obligations, pour une durée maximale de 7 jours. En cas de récidive (constat à trois reprises du non-respect), l’employeur peut, à titre individuel, être puni d’un an d’emprisonnement et de 9 000 euros d’amende [59].

III - Alertes et critiques générales du système mis en place.

Sur le prétendu rapport avec une discrimination liée à l’état de santé.

Nombre de critiques ont pu fleurir sur la potentielle contradiction de ces textes avec l’interdiction faite aux employeurs publics de prendre des mesures qui relèveraient d’une discrimination liée à l’état de santé.

Toutefois, les deux textes qui protègent les agents publics des discriminations liées à l’état de santé prévoient - naturellement - des possibilités de dérogation par les textes, liées à des motifs d’intérêt général, et notamment à une inaptitude de l’agent à exercer ses fonctions [60].

Il existe d’ailleurs déjà de nombreux dispositifs statutaires tenant compte de l’état de santé de l’agent dans les différents statuts et leurs applications réglementaires.

Il n’existe donc pas selon nous de risque juridique particulier quant à la mise en œuvre des dispositifs coercitifs précités sur le terrain de la discrimination liée à l’état de santé.

Sur la complexité du système.

Le système ainsi mis en place est en revanche perclus de zones d’ombres dans son application.

Nombreuses sont les notions floues (« même locaux », « susceptible de donner lieu à un contrôle », « dont l’accès fait habituellement l’objet d’un contrôle », « activité accessoire indissociable »…) rendant particulièrement délicat la catégorisation de certains personnels.

Pourtant, le contrôle irrégulier et l’absence de contrôle sont lourdement sanctionnés pour les employeurs, imposant un choix systématique pour chaque catégorie d’agent, voire chaque agent pris individuellement.

Les précisions apportées par la DGAFP, la DGCS et la DGCL dans leurs notes d’informations et leurs « Questions/réponses » et autres documents d’information sont parfois contradictoires avec le texte, ou sujettes à débat. Elles n’ont certes pas de valeur juridique contraignante, mais entretiennent un peu plus la complexité de mise en œuvre des dispositifs présentés et l’insécurité juridique dans laquelle se trouvent employeurs publics et agents dans leur application.

Sur les incohérences des dispositifs avec l’esprit des normes existantes.

Sans remettre en cause la légitimité liée à la volonté d’assurer la sécurité des personnes en contact avec les personnels soumis à l’obligation vaccinale et au passe sanitaire, il doit être relevé que les sanctions pour non-respect de cette obligation par les agents sont particulièrement lourdes, et constituent des mesures d’une dureté inédite dans le statut de la fonction publique, qui paraissent totalement disproportionnées à l’égard de l’arsenal juridique existant.

En effet, il existe d’ores et déjà des systèmes permettant d’écarter un agent de ses fonctions : suspension conservatoire pour faute disciplinaire, suspension dans l’intérêt du service des personnels d’établissements de santé, sanctions disciplinaires, procédures d’inaptitude…

A ce titre toutefois, et par comparaison, la suspension à titre conservatoire prise en amont d’une procédure disciplinaire n’est pas exclusive de rémunération [61]. Par ailleurs, elle est soumise à de très nombreuses conditions (et garanties) de mise en œuvre : la faute doit être grave, cette gravité recouvrir une certaine vraisemblance… Il est ainsi parfois difficile de justifier en contentieux la validité d’une suspension conservatoire pour des faits pourtant particulièrement graves.

A l’inverse, la suspension créée dans le cadre de l’obligation vaccinale et du passe sanitaire est automatique, sans garantie, sans rémunération, et ne tient nullement compte de la gravité propre à son non-respect (on pense par exemple à la distinction qui devrait être selon nous faite entre le non-respect de l’obligation par un professionnel de santé en contact avec un public fragile, et celle d’un personnel d’établissement de santé qui n’est jamais en contact avec le public…).

Par ailleurs, et contrairement aux autres systèmes de suspension existant, la suspension de la loi du 5 août 2021 et du décret du 31 mai 2021 n’a pas de caractère conservatoire : elle pourrait se prolonger dans l’hypothèse d’une prolongation des obligations au-delà du 15 novembre 2021. Elle n’est strictement pas soumise à l’obligation d’engager une procédure disciplinaire, la DGAFP et la DGCL ne l’envisageant que comme une « possibilité » pour l’employeur.

A l’inverse, la suspension de l’article 30 du Statut est nécessairement soumise à la saisine « sans délai » d’un conseil de discipline, et limitée par un délai de quatre mois, au-delà duquel l’agent recouvre un certain nombre de garanties. C’est même d’ailleurs ce caractère « essentiellement provisoire » qui conduit le juge administratif à considérer que les mesures de suspension préexistant à la loi du 5 août 2021 n’entraînaient pas de vacance d’emploi.

Le législateur et le gouvernement ont ainsi, selon nous, mis en place de nouveaux dispositifs totalement inédits qui pourraient faire craindre une modification profonde de l’esprit des textes relatifs aux droits et obligations des agents publics, quant aux mesures, jusqu’alors exceptionnelles et assorties de nombreuses garanties, qui permettaient de les écarter du service.

Emilien Batôt
Avocat associé
Officio avocats

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Notes de l'article:

[1Circulaire DGAFP du 10 août 2021, NOR TFPF2124744C.

[2Note d’instruction DGCS relative à la mise en œuvre de l’obligation vaccinale et du passe sanitaire dans les établissements de santé, sociaux et médico-sociaux.

[3Note d’information DGCL du 11 août 2021.

[4« Questions-réponses » DGAFP du 10 août 2021 et « Question-réponses » DGCL du 11 août 2021.

[5Faute d’avoir été publiés en tant que tels comme circulaires sur le site internet dédié à cet effet (Légifrance), (art. R312-7 du Code des relations entre le public et l’administration). Par ailleurs, la DGCL, pour ce qui la concerne, n’a pas compétence pour apporter des précisions réglementaires contraignantes de gestion des services des collectivités, au sens de la jurisprudence Jamart. Art. R312-7 du Code des relations entre le public et l’administration.

[6Art. 12, 1°, de la loi du 5 août 2021.

[7Art. L6111-1 du Code de la santé publique (« CSP »).

[8Art. L6323-1 et L. 6323-3 CSP.

[9Art. L6325-1 et L6326-1 CSP.

[10Art. L3112-2 CSP.

[11Art. L3121-2 CSP.

[12Art. L831-1 du Code de l’éducation.

[13Art. L312-1, I (2°, 3°, 5°, 6°, 7°, 9° et 12°) du Code de l’action sociale et des familles.

[14Art. L311-4 du Code de l’action sociale et des familles.

[15Art. L2132-4 CSP.

[16Art. L4111-1 du Code du travail. En effet, les services de médecine préventive de la fonction publique sont régis non pas par les dispositions du Code du travail, mais par le décret n° 82-453 du 28 mai 1982 relatif à l’hygiène et à la sécurité du travail ainsi qu’à la prévention médicale dans la fonction publique, et notamment ses articles 10 et suivants (pour la fonction publique de l’État), ainsi que le décret n° 85-603 du 10 juin 1985 relatif à l’hygiène et à la sécurité du travail ainsi qu’à la médecine professionnelle et préventive dans la fonction publique territoriale, et notamment ses articles 10 et suivants (pour la fonction publique territoriale).

[17Art. 49-2 du décret n°2021-699 du 1er juin 2021.

[18Art. 1er de la loi n° 2021-689 du 31 mai 2021.

[19Art. 2-2, 2° du décret n° 2021-699 du 1er juin 2021.

[20Art. 2-2, 3° du décret n° 2021-699 du 1er juin 2021.

[21Art. 13, I, 1° de la loi n° 2021-1040 du 5 août 2021.

[22Art. 13, I, 2° de la loi n° 2021-1040 du 5 août 2021.

[23Art. 2-4 du décret n° 2021-699 du 1er juin 2021.

[24Art. 49-1, 3°, du décret n° 2021-699 du 1er juin 2021, et art. 14, I, de la loi n° 2021-1040 du 5 août 2021.

[25Art. 1er, II, B, de la loi n° 2021-689 du 31 mai 2021.

[26Art. 2-3, III, du décret n° 2021-699 du 1er juin 2021.

[27Art. 2-3, II, du décret n° 2021-699 du 1er juin 2021.

[28Art.13, V, de la loi n° 2021-1040 du 5 août 2021.

[29Art. 13, IV, de la loi n° 2021-1040 du 5 août 2021.

[30Art. 13, II, de la loi n° 2021-1040 du 5 août 2021.

[31Art. 13, IV, de la loi n° 2021-1040 du 5 août 2021.

[32Art. 13, III, de la loi n° 2021-1040 du 5 août 2021.

[33Art. 15 de la loi n° 2021-1040 du 5 août 2021.

[34Art. 30 de la loi n° 83-634 du 13 juillet 1983.

[35Circulaire du 2 décembre 1992, NOR INTB9200314C.

[36Conseil d’État, Section, 8 avril 1994, M. Y. c/ Ministre du Budget, req. n° 146921.

[37Art. 16, I, de la loi n° 2021-1040 du 5 août 2021, art. L3136-1 CSP et art. 131-13 du Code pénal.

[38Art. 14, V, de la loi n° 2021-1040 du 5 août 2021.

[39Art. 441-1 et suivants du Code pénal.

[40Art. 13, VI, de la loi n° 2021-1040 du 5 août 2021.

[41Art. 13, V, de la loi n° 2021-1040 du 5 août 2021.

[42Art. 16, II, de la loi n° 2021-1040 du 5 août 2021.

[43Art. L1110-4 du Code de la santé publique, et notamment son V : « Le fait d’obtenir ou de tenter d’obtenir la communication de ces informations en violation du présent article est puni d’un an d’emprisonnement et de 15 000 euros d’amende ».

[44Art. 47-1 du décret n° 2021-699 du 1er juin 2021.

[45Par renvoi à l’article 35, 6° du décret n° 2021-699.

[46Par renvoi à l’article 34 du décret n° 2021-699.

[47Par renvoi à l’article 1er, II, 2°, d de la loi n° 2021-1040 du 5 août 2021 : on notera ici une erreur de rédaction du décret : ce n’est pas le II, 2°, d de l’article 1er de la loi n°2021-1040 du 5 août 2021 qui devrait être visé (il n’existe pas), mais le II, 2°, d de l’article 1er de la loi n° 2021-689 du 31 mai 2021 (modifié), qui lui liste plusieurs établissements de santé, sociaux et médico-sociaux.

[48Art. 47-1, III, du décret n° 2021-699 du 1er juin 2021.

[49Art. 47-1, II, 6°, b, du décret n° 2021-699 du 1er juin 2021.

[50Art. 1er, II, B, de la loi n° 2021-689 du 31 mai 2021.

[51Art. 2-3, III, du décret n° 2021-699 du 1er juin 2021.

[52Art. 2-3, II, du décret n° 2021-699 du 1er juin 2021.

[53]) de conserver temporairement les documents ainsi contrôlés (même s’agissant du certificat de rétablissement, pourtant potentiellement valable sur une longue période).

II.E - Conséquences et sanctions liées au passe sanitaire.

Conséquences et sanctions pour les agents soumis au passe sanitaire.

Avant toute chose, notons que naturellement, lorsqu’un agent est positif à la Covid-19, il bénéficie toujours des dispositions propres à son placement en congé maladie ordinaire sans jour de carence.

C’est uniquement pour les agents qui refuseraient de se soumettre au contrôle que les conséquences suivantes sont prévues.

Tout comme pour l’obligation vaccinale, la loi du 31 mai 2021 modifiée prévoit que l’agent qui refuse de se soumettre au contrôle ne peut pas accéder aux locaux, et met en place un mécanisme l’écartant des effectifs [[Art. 1er, II, C, de la loi n° 2021-689 du 31 mai 2021.

[54Pour rappel, le III de l’article 14 de la loi n° 2021-1040 du 5 août 2021 prévoit que la suspension pour non-respect de l’obligation vaccinale ne peut être assimilée à une période de travail effectif pour la détermination de la durée des congés payés ainsi que pour les droits acquis au titre de l’ancienneté de l’agent, mais que ce dernier conserve le bénéfice des garanties de protection sociale complémentaire auxquelles il a souscrit. Elle prévoit également que lorsque le contrat à durée déterminée d’un agent public non titulaire est suspendu, le contrat prend fin au terme prévu si ce dernier intervient au cours de la période de suspension.

[55Art. 1er, II, C, 2, de la loi n° 2021-689 du 31 mai 2021.

[56Art. 1er, II, D, de la loi n° 2021-689 du 31 mai 2021 ; art. L3136-1 du Code de la santé publique.

[57Art. 1er, II, C, de la loi n°2021-689 du 31 mai 2021.

[58Art. 1er, II, H, de la loi n° 2021-689 du 31 mai 2021.

[59Art. 1er, II, D, de la loi n° 2021-689 du 31 mai 2021.

[60Art. 2 de la loi n° 2008-496 du 27 mai 2008 et art. 6 de la loi n° 83-634 du 13 janvier 1983.

[61Art. 30 de la loi n° 83-634 du 13 juillet 1983.

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