La protection des lanceurs d’alerte : extension du domaine de la lutte contre les discriminations.

C’est une des conséquences méconnues du régime de la protection des lanceurs d’alerte édicté par la Loi Sapin II : les lanceurs d’alerte bénéficient, en plus d’une immunité pénale, des mêmes droits que les salariés victimes de discrimination dans leur entreprise, ce qui constitue un avantage non négligeable à faire valoir devant les prud’hommes.

Le lanceur d’alerte, c’est celui ou celle qui estime nécessaire de dévoiler des informations découvertes à l’occasion de son travail dans le but de protéger le bien commun, souvent contre l’avis de sa hiérarchie ou des professionnels qui l’entourent. C’est Antoine Deltour, employé du cabinet d’audit PricewaterhouseCoopers (PwC), qui décide de révéler des documents mettant en cause le gouvernement luxembourgeois dans des accords fiscaux passés avec de grandes multinationales. C’est Véronique Vasseur, médecin-chef à la prison de la Santé, qui dénonce dans un livre retentissant les conditions carcérales indignes dont elle a été témoin.

Dans la plupart des cas, les lanceurs et lanceuses d’alerte sont victimes de représailles de la part de leur employeur, lesquelles vont de la simple sanction disciplinaire aux poursuites pénales pour diffamation, en passant par le harcèlement et le licenciement.

Ces représailles sont désormais interdites et réprimées dans le cadre juridique de la non-discrimination.

I. Le droit

Le principe de non-discrimination tel que prévu par le Code du travail (article L.1132-1) interdit à l’employeur de prendre à l’égard de son salarié toute mesure défavorable sur la base d’un motif prohibé, comme le genre, l’origine, le handicap ou l’activité syndicale.

L’article L.1132-3-3 prévoit désormais que le salarié qui a signalé une alerte dans le respect de la procédure applicable doit aussi être protégé de toute mesure défavorable. Concrètement, il est interdit à l’employeur de prendre une mesure de rétorsion à l’égard de son salarié (blocage de carrière, sanction disciplinaire, licenciement, etc.) au motif que celui-ci aurait lancé l’alerte.

Si les salariés handicapés, femmes, d’origine étrangère ou syndicalistes sont protégés prima facie à raison de leur identité ou de leur activité, le lanceur d’alerte, nécessairement personne physique, doit pour sa part démontrer qu’un certain nombre de conditions sont remplies pour que la protection lui soit effectivement accordée :
- Condition tenant à sa démarche, qui doit être désintéressée (il ne doit pas chercher à en tirer profit) et de bonne foi (sans volonté de nuire) ;
 Condition tenant à l’alerte elle-même, qui correspond à la dénonciation d’un délit, d’un crime, d’une violation grave d’une norme de niveau international, légal ou réglementaire, ou d’une menace / préjudice grave pour l’intérêt général ;
 Condition tenant à la primeur de l’alerte, en ce que le lanceur doit avoir eu personnellement connaissance de l’atteinte dénoncée ;
 Condition tenant au respect des procédures édictées : porter l’alerte d’abord localement (supérieur hiérarchique ou employeur), puis, en cas d’inertie, à l’autorité judiciaire ou administrative intéressée. A défaut de traitement dans les trois mois, le signalement peut être rendu public. (variante : en cas de danger grave ou imminent ou en présence d’un risque de dommage irréversible, la première étape devient facultative)

Une fois toutes ces conditions réunies, la protection doit jouer à plein, sous le contrôle du juge du travail, garant des libertés fondamentales dans l’entreprise.

II. En pratique

Le Conseil de prud’hommes peut être saisi au fond (la voie classique) ou en référé en cas de licenciement s’il existe un trouble manifestement illicite qui nécessite une intervention d’urgence du juge.

Devant les prud’hommes, le lanceur d’alerte devra montrer qu’il a été victime de mesures discriminatoires. Pour ce faire, la loi précise qu’il bénéficie du régime probatoire prévu pour la discrimination, qui se déroule en trois phases (article L.1134-1 du Code du travail) :

1. Le salarié doit présenter des éléments de fait laissant supposer l’existence d’une discrimination directe ou indirecte,

2. A charge ensuite pour l’employeur de prouver que cette différence de traitement est justifiée par des éléments objectifs étrangers à toute discrimination,

3. Le juge doit enfin former sa conviction au vu des éléments fournis et au besoin après avoir ordonné toutes mesures d’instruction nécessaires.

Dès lors, lorsque le salarié lanceur d’alerte rapporte (1) des éléments de fait faisant apparaître un traitement défavorable et (2) la connaissance par son employeur de l’alerte lancée par lui, il établit une présomption de discrimination.

Éléments de fait. La liste des actes de rétorsion pris en représailles d’un lancement d’alerte est longue, et sans cesse renouvelée. Ils se répartissent en deux grandes catégories :
 les actes de rétorsion objectifs, qui sont assumés comme tels par l’employeur. Il en va ainsi des sanctions prises sur le fondement de l’atteinte à l’obligation de loyauté du salarié ou de la violation d’une clause de confidentialité (avertissement, mise à pied, licenciement pour faute). Les poursuites judiciaires au pénal (pour diffamation ou dénonciation calomnieuse par exemple), dites procédures “baillon”, procèdent de la même logique de lutte frontale contre l’alerte et son lanceur.
 Les actes de rétorsion subjectifs, qui sont dissimulés par l’employeur (parfois même involontaires). Il en va ainsi du harcèlement moral, qui peut prendre des formes multiples : surveillance tatillonne, affectation à des tâches inutiles/humiliantes, retrait des outils de travail, dénigrement de la personne ou de son travail, propos méprisants tenus en public, accusations mensongères, menaces, etc. Entrent aussi dans cette catégorie l’absence d’évolution de carrière du salarié, et le ralentissement de sa progression salariale. La vengeance est un plat qui se mange froid...

Pour rapporter la preuve de ce traitement, le salarié peut proposer plusieurs types d’éléments, qu’ils soient intrinsèques à sa situation ou qu’ils se fondent sur la comparaison avec d’autres salariés placés dans une situation équivalente à la sienne.

A titre d’exemple, une cadre dont la carrière n’aurait pas évolué depuis plusieurs années malgré ses nombreuses candidatures, ou un employé de bureau n’ayant pas eu d’augmentation salariale depuis le lancement de son alerte, sont dans une situation qui laisse présumer l’existence d’une discrimination à leur encontre.

S’il dispose d’informations précises sur la carrière et le salaire de ses collègues, le salarié pourra aussi montrer que des salariés placés au départ dans une situation comparable à la sienne ont connu une évolution de carrière plus favorable que lui à compter de son alerte.

Ces informations sont en général détenues par l’employeur seul, de sorte qu’il est nécessaire de mettre en place une stratégie judiciaire spécifique aux fins de les obtenir, stratégie qu’il convient de déterminer en amont de la procédure.

Défense de l’employeur. Une fois la présomption établie, il revient à l’employeur d’apporter les raisons objectives étrangères à toute discrimination qui justifient les mesures prises à l’encontre du lanceur d’alerte.

A titre d’exemple, il peut montrer que le ralentissement de carrière s’explique par les mauvaises performances du salarié sur son poste de travail, ou que tel avertissement était fondé sur un comportement illicite.

III. Les résultats

Si les explications de l’employeur ne convainquent pas le juge, celui-ci entrera alors en voie de condamnation, et devra annuler les effets de la discrimination (article L.1134-5 3° du Code du travail).

Concrètement, cela revient à annuler toutes les mesures discriminatoires et/ou à repositionner le salarié au niveau et salaire auquel il aurait pu prétendre s’il n’avait pas été discriminé.

Annulation des mesures discriminatoires. Toutes mesures intervenues sur le fondement du lancement d’alerte doivent être annulées, comme les sanctions disciplinaires (officielles comme les avertissements ou dissimulées comme les mutations/rétrogradations) ou financières (exemple : suppression d’un bonus consécutivement à l’alerte).

Surtout, tout licenciement dont le motif (explicite ou occulte) trouverait sa source dans le lancement d’alerte devra être annulé - ce qui implique non seulement le paiement de dommages et intérêts (lesquels sont exclus du plafonnement prévu par les ordonnances Pénicaud) mais aussi la réintégration du salarié dans son poste de travail.

Repositionnement de carrière et de salaire. Ce repositionnement a deux effets : pour le passé et pour le futur. En effet, non seulement le salarié bénéficiera à compter de la condamnation du niveau et du salaire auxquels il aurait pu prétendre s’il n’avait pas été discriminé, mais il pourra en plus demander à ce que son préjudice passé soit aussi indemnisé.

Le calcul de ce préjudice passé peut se faire notamment par la méthode dite du triangle “Clerc”, du nom de François Clerc, spécialiste de la discrimination à la Confédération Générale du Travail. Cette méthode, qui a largement fait ses preuves en matière de discrimination syndicale et sexuelle, est régulièrement admise par le juge social : elle devra l’être, aussi, en matière de protection des lanceurs d’alerte.

Ainsi, les lanceurs d’alerte bénéficient d’une véritable protection protection devant les prud’hommes, pour notamment obtenir l’annulation de leur licenciement (dommages et intérêts et réintégration) mais aussi un rétablissement de leur carrière s’ils parviennent à montrer que celle-ci a été impactée négativement par leur action courageuse et nécessaire.