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  • 1re Parution: 15 novembre 2018

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Guide de lecture.
 

Le référé conservatoire au secours des acheteurs publics et autorités concédantes.

Soit deux hypothèses : celle d’abord du titulaire défaillant d’un marché public ou d’un contrat de concession. Celle ensuite de l’ancien cocontractant de l’administration au bon souvenir duquel il importe à celle-ci de se rappeler.
L’administration a tout essayé. Mises en demeure, pénalités et menaces de résiliation pour faute, dans le premier cas. Une puis deux et, de guerre lasse, une troisième lettre comminatoire, dans le second. En vain. Que lui reste-t-il ?
Un recours souvent méconnu : le référé - mesures utiles, encore appelé référé conservatoire. Explications.

Prévue par l’article L.521-3 [1] du Code de justice administrative (ci-après CJA), cette procédure permet à la personne publique de demander au juge administratif de contraindre, le cas échéant sous astreinte, le titulaire ou l’ex-titulaire d’un marché public ou d’une concession de service public à respecter ses engagements contractuels.

Le plus souvent, le juge rendra sa décision dans les 30 à 40 jours qui suivent sa saisine.
Cinq conditions, appréciées à la date où le juge statue, président à l’obtention de la mesure sollicitée. Celles-ci :
1. La mesure ne doit pas être au nombre des moyens de contrainte que l’administration peut prendre elle-même, sans autorisation du juge ;
2. La mesures doit être utile ;
3. La mesure réclamée doit être justifiée par l’urgence ;
4. La mesure ne doit pas faire obstacle à l’exécution d’une décision administrative ;
5. Enfin, la mesure ne doit se heurter à aucune contestation sérieuse.

1. La condition tenant à l’obligation de l’administration, lorsqu’elle dispose de prérogatives lui permettant de faire exécuter le contrat, de ne pas y renoncer en demandant au juge de prendre à sa place les mesures nécessaires, est aisément satisfaite. En effet, lorsque l’administration entend se faire payer par son cocontractant privé, elle est en droit d’émettre un titre de perception.

Elle ne peut, en revanche, imposer aucune obligation de faire à son cocontractant ou à son ex-cocontractant.

Contraindre, par exemple, le titulaire d’un marché de fournitures ou de travaux à honorer sa garantie contractuelle supposera toujours la voie juridictionnelle.

Le référé conservatoire est alors le moyen idoine (CE, 1er mars 2012, N°354628 Sté assistance conseil informatique professionnelle : à propos d’un marché de fourniture d’ordinateurs portables dont certains devaient se révéler défectueux. Le juge estimant implicitement mais nécessairement que « l’administration ne pouvant user de moyens de contrainte à l’encontre de son cocontractant qu’en vertu d’une décision juridictionnelle », il est compétent « pour ordonner au cocontractant, dans le cadre de ses obligations contractuelles, de prendre à titre provisoire toute mesure nécessaire pour assurer la continuité du service public »).

Plus récemment, le Conseil d’État a jugé que l’administration peut demander au juge administratif du référé d’assurer l’exécution du contrat, y compris lorsque cette demande vise à permettre la mise en œuvre de son pouvoir de modification unilatérale (CE, 25 juin 2018, n° 418493, ADEME).

2 et 3. Les conditions d’utilité et d’urgence [2] sont également facilement remplies.
Le juge étant habituellement peu disert en la matière, il suffit, semble-t-il, que la mesure sollicitée soit requise pour assurer la continuité du service public ou son bon fonctionnement. Il paraît en être de même lorsqu’il y a nécessité de poursuivre l’exécution de travaux publics.

Ainsi, il y a urgence à enjoindre au cocontractant de l’administration :
- De rapporter le matériel enlevé d’un chantier afin que les travaux qui s’y déroulent ne se trouvent pas interrompus ; (CE, sect, 13 juillet 1956, OPHLM du département de la Seine, req. n° 37656, Lebon 343.)
- De procéder à la dépose et à l’enfouissement de câbles, en exécution d’un contrat, dans la mesure où son inertie « faisait obstacle à l’achèvement des travaux d’enfouissement des lignes électriques ainsi qu’à la réalisation de travaux de rénovation des trottoir, était source de gêne et de danger pour les usagers de la voie publique et empêchait la collectivité publique de solder les marchés en cours » (CE, 9 juillet 2008, Sté Rhône Vision Câble, req n°309878 ; CE, 20 février 2013, Communauté d’agglomération de Saint-Quentin-en-Yvelines, req. n° 364025.) ;
- « D’assumer la charge matérielle et financière de la réparation des ordinateurs défectueux et, le cas échéant, de mettre à disposition, durant le temps nécessaire à cette réparation, d’autres ordinateurs » (CE, 1er mars 2012, n°354628 précité).

Dans cette espèce, le Conseil d’État autorise une chambre de commerce et d’industrie, administrant une école de commerce et de gestion, à solliciter l’application d’une garantie prévue dans un contrat de fournitures d’ordinateurs portables.

Logiquement, la Haute assemblée justifie sa décision par les missions de service public dévolues aux chambres de commerce et d’industrie en matière de formation. Les ordinateurs portables constituant des outils de travail nécessaires au bon déroulement des études des élèves de cette école de commerce, leur défectuosité portait évidemment atteinte au service public précité.

De même, lorsque le contrat liant une entreprise à l’administration a pris fin, il est urgent de lui enjoindre :
- De mettre à la disposition de la commune la benne permettant d’assurer la continuité du service public de l’enlèvement des ordures ménagères (CE, 30 octobre 1963 SARL Sonetra, lebon 520) ;
- De remettre à la commune les moyens nécessaires à l’aménagement et à l’entretien du réseau des pistes de ski en vue d’assurer « la continuité du service public de l’entretien et de la sécurité des pistes de ski » ; (CE, 9 décembre 1988, Sté les téléphériques du massif du Mont-Blanc », req. n° 92211, Lebon 438) ;
- De restituer à un hôpital les dossiers médicaux dont il lui avait confié la gestion, cette mesure étant « nécessaire à la continuité et au bon fonctionnement du service public hospitalier » (CE, 29 juillet 2002, CH d’Armentières, req n° 243500, Lebon 307) ;
- De restituer à l’autorité concédante des biens de retour afin d’assurer la continuité du service public et son bon fonctionnement (CE, 5 février 2014, n°371121, Sté Equalia et Polyxo : à propos de certains équipements intégrés dans une salle de remise en forme et d’autres nécessaires à l’activité d’aquacycle ; équipements regardés comme des biens de retour dans le cadre d’une délégation de service public d’un centre nautique) ;
- De procéder à la destruction d’ouvrages que l’autorité délégante considère comme n’étant pas des biens de retour (CE, 23 sept. 2015, n° 389844, Cne La Guérinière) ;
- De reprendre la maintenance d’équipements de stérilisation d’un centre hospitalier en application d’un marché public que le titulaire du marché avait unilatéralement décidé de résilier privant l’établissement hospitalier de moyens indispensables à l’exercice de sa mission de service public et exposant les usagers du service à un risque immédiat (CE, 19 juill. 2016, n° 399178, Sté Schaerer Mayfield France).

4. La condition selon laquelle la mesure demandée ne doit faire obstacle à l’exécution d’aucune décision administrative ne présente pas de difficulté.
Sans doute l’article L.521-3 du CJA en fait-il un préalable à la recevabilité [3] de ce référé.

De fait, cette exigence vaut seulement quand le référé conservatoire poursuit d’autres fins : l’expulsion du domaine public, la prévention ou la cessation d’un dommage de travaux publics ou bien encore la communication d’un document administratif dont la transmission a été refusée.

Il y a donc lieu de considérer que cette condition n’est pas imposée à l’administration, lorsqu’elle sollicite du juge du référé administratif d’enjoindre à son cocontractant ou à son ex-cocontractant de respecter ses engagements.

5. L’absence de contestation sérieuse enfin.

Cette condition ne figure pas dans l’article L.521-3 du CJA.

D’origine prétorienne, elle sera satisfaite dès lors que la mesure demandée au juge découle clairement des obligations prévues dans le contrat (garantie contractuelle, etc.).

Ainsi, dans l’espèce du 1er mars 2012 supra, le cahier des clauses administratives générales du marché prévoyait une garantie contractuelle de trois ans pour les ordinateurs livrés ainsi que le prêt d’un ordinateur pour toute immobilisation supérieure à deux jours.

Le Conseil d’État vérifia alors que les défectuosités étaient effectivement inhérentes aux ordinateurs et non pas imputables à leur mauvaise utilisation par les étudiants.

Le vice étant inhérent auxdits ordinateurs, il n’était donc pas contestable que la garantie contractuelle dût s’appliquer. La CCI était, dès lors, fondée à saisir le juge sur le fondement de l’article L.521-3 du CJA.

On notera encore que la condition tenant à l’absence de contestation sérieuse trouve également à s’appliquer quand l’obligation ne résulte pas du contrat, mais d’une décision modificative de celui-ci imposée par l’administration à son cocontractant (à propos d’une décision d’un syndicat intercommunal de substituer des rames de tramway au système de trolleybus, initialement prévu au contrat : CE, 5 juillet 2013, N°367760, Sté Véolia Transport Valenciennes Transvilles).
Où l’on voit que le référé conservatoire peut se révéler un précieux auxiliaire dans une gestion optimisée de l’achat public.
Auxiliaire de l’administration s’entend.
Car, que l’on sache, en 2018, leurs cocontractants privés n’y ont toujours pas accès…

Maître Etienne COLSON, Cabinet ADEKWA Avocats
e.colson chez adekwa-avocats.com

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Notes de l'article:

[1« En cas d’urgence et sur simple requête qui sera recevable même en l’absence de décision administrative préalable, le juge des référés peut ordonner toutes autres mesures utiles sans faire obstacle à l’exécution d’aucune décision administrative »

[2Que, le plus souvent, le juge examine sans les distinguer au point que l’on est conduit à penser que l’une induit l’autre. Et réciproquement, comme aurait dit Pierre Dac

[3Et non pas au bien-fondé de la demande de référé.

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