Faute de caractériser un marché pertinent de la vente évènementielle en ligne, Vente-Privée.com n’a pas commis d’abus de position dominante.

La décision n°14-D-18 rendue par l’Autorité de la concurrence est doublement intéressante. (Aut. conc. déc. n°14-D-18 du 28 novembre 2014 relative à des pratiques mises en œuvre dans le secteur de la vente événementielle en ligne)

D’une part, elle est une nouvelle illustration de l’applicabilité du droit de la concurrence aux pratiques contractuelles abusives entre professionnels [1]. D’autre part, et c’est sans doute sur ce point qu’elle revêt son plus grand intérêt, elle apporte une analyse fouillée du secteur de la vente événementielle en ligne (dite aussi « vente privée en ligne »).

La vente événementielle est désormais devenue incontournable dans le cybercommerce et revêt un intérêt tant pour les grandes marques – qui parviennent ainsi à écouler leurs stocks d’invendus (on parle alors de « déstockage ») – que pour les consommateurs qui profitent d’offres alléchantes sur des produits de forte notoriété en bénéficiant de réductions significatives.
En l’espèce, les faits concernaient le précurseur de la vente événementielle en ligne : la société Vente-Privée.com, très active sur la toile depuis sa création en 2001. Connaissant une croissance exponentielle, le système mis en place par Vente-Privée a rapidement été reproduit par d’autres opérateurs concurrents, proposant, peu ou prou, un système de vente analogue. Afin de protéger sa position sur le marché, Vente-Privée.com n’a pas tardé à insérer des clauses d’exclusivité et/ou de non-concurrence dans les contrats avec ses fournisseurs.

Dans cette affaire, la saisissante, la société Brandalley, opérant également dans le secteur de la vente sur internet, avait saisi l’Autorité de la concurrence de pratiques mises en œuvre par la société Vente-Privée.com qu’elle estimait contraires à l’article L. 420-2, alinéa 1 du Code de commerce et 102 TFUE lesquels prohibent l’abus de position dominante. Selon elle, Vente-privée.com aurait abusé de sa « position dominante » sur le marché français de la vente événementielle en ligne en contractant avec ses fournisseurs des clauses d’exclusivité et de non-concurrence leur interdisant, pour une durée injustifiée, de passer par un site de vente évènementielle en ligne concurrent. Selon elle, une telle pratique était constitutive d’un abus de position dominante ayant eu pour objet et pour effet de conforter la position de Vente-privee.com en rendant artificiellement plus difficile l’entrée et le développement d’entreprises concurrentes sur ce marché entre fin 2005 et 2011.

Dans une décision de 25 pages, l’Autorité de la concurrence fait preuve de grande pertinence dans l’analyse du secteur concerné. Elle revient, notamment, sur la notion de déstockage, l’une des caractéristiques fondamentales de la vente événementielle en ligne, permettant aux fabricants d’écouler leurs stocks de produits neufs, issus de collections précédentes et n’ayant pas trouvé preneur lors de leur première mise en vente dans les réseaux traditionnels (point 6). Elle insiste aussi sur le caractère récent de la vente événementielle en ligne, procède à un descriptif soigneux des différents acteurs intervenant dans ce domaine ainsi que des fournisseurs qui contractent avec eux (V. Points 8 à 34).

Le point crucial de la décision résidait dans la détermination du marché pertinent de la vente évènementielle en ligne et d’une possible sanction des pratiques d’exclusivité insérées dans les contrats entre Vente-Privée.com et ses fournisseurs. Or, à défaut de déterminer un marché pertinent de la vente événementielle en ligne, il était impossible pour l’Autorité de la concurrence de se prononcer sur la possible détention par Vente-Privée.com d’une « position dominante » (I.). Malgré cette recherche infructueuse rendant vaine toute sanction des clauses d’exclusivités litigieuses, l’Autorité de la concurrence livre néanmoins et de façon surprenante son ressenti sur ces clauses (II.).

I - La recherche infructueuse du marché pertinent de la vente événementielle en ligne et l’impossible détention par vente-privée.com d’une position dominante sur ce marché.

La détention par une entreprise d’une « position dominante » sur un marché de référence est une exigence obligatoire pour que les autorités de concurrence puissent valablement qualifier un abus de position dominante au sens des articles L. 420-2, alinéa 1er du Code de commerce et 102 TFUE. Cette condition constitue, comme l’énonçait si bien Fernand-Charles Jeantet, "l’antichambre du délit" [2].

En l’espèce, l’Autorité de la concurrence s’est donc livrée cette méthodologie afin de déterminer le marché de référence de la société Vente-privée.com et la position qu’elle y occupe. De façon classique, l’Autorité de la concurrence a procédé à une recherche en deux temps en déterminant le marché géographique, d’une part, et le marché de produit, d’autre part.

Si la détermination du marché géographique (en l’espèce, le marché français métropolitain) ne suscitait pas de questionnement particulier, le marché de produits était plus délicat.

Au soutien de la thèse selon laquelle le marché de produits serait celui de la vente événementielle en ligne, la notification des griefs et le Rapport s’étaient appuyés sur les déclarations de Vente-Privee.com et sur les contrats qui la liait à ses fournisseurs. Sur la base de ces éléments, il était mis en avant que Vente-Privée.com avait créé un nouveau mode de distribution des stocks sur la base d’un concept innovant, différent des autres canaux de déstockage habituels. Ainsi, la notification des griefs et le Rapport en concluaient que le marché de la vente événementielle en ligne se distinguait des autres canaux de déstockage, tant physiques qu’en ligne, par plusieurs spécificités :

— > Un niveau de prix très attractif (décotes pouvant aller jusqu’à 70 % par rapport au prix du usuel du produit) ;
— > Le caractère confidentiel de la vente (les ventes événementielles en ligne ne feraient l’objet d’aucune publicité auprès du grand public et ne seraient accessibles qu’à un club de membres, permettant ainsi de protéger les marques des risques de parasitisme et de cannibalisation qu’un déstockage pourrait générer sur leur réseau de distribution) ;
— > Une logique d’achats d’impulsion de la part des consommateurs (la motivation des achats lors d’une vente événementielle serait bien distincte de celles des achats dans des magasins traditionnels, physiques ou virtuels, qui répondraient plus fréquemment à un besoin identifié et réfléchi) ;
— > Un positionnement haut de gamme (la vente événementielle en ligne véhicule une image « haut de gamme » tant pour les consommateurs que pour les fournisseurs comparativement aux ventes événementielles ou non en magasins physiques) ;
— > Un stock de produits plus large (comparativement aux volumes et gammes de produits proposés par les magasins physiques de déstockage).

Malgré une argumentation fouillée, l’Autorité de la concurrence ne s’est pas laissée convaincre par ces différentes spécificités et a considéré que d’autres canaux de déstockage, tout aussi efficaces, présentaient des caractéristiques similaires :

— > Le niveau attractif des prix n’est pas un argument pertinent car s’il est vrai que les décotes sont importantes dans la vente événementielle en ligne, elles se retrouvent de façon équivalente dans les magasins d’usine, les solderies, les magasins dégriffés, certaines enseignes physiques de ventes privées, les magasins traditionnels, les sites « discount », les catalogues VPC … Dès lors, ces autres configurations montrent que le consommateur peut trouver des produits de marque à prix discount par le biais d’autres canaux ;

— > L’argument du caractère confidentiel de la vente doit être « relativisé  ». A cet égard, l’Autorité de la concurrence relève que désormais « les sites de ventes événementielles en lignes comptent plusieurs millions de membres » et qu’il n’existe plus « de conditions de parrainage pour devenir membre et pouvoir ainsi accéder aux ventes organisées » (Point 107). Le système n’est plus aussi fermé qu’il ne pouvait l’être auparavant de sorte qu’une inscription est possible pour tout internaute dès lors qu’il dispose d’une adresse e-mail. En outre, le critère de la confidentialité de la vente se retrouve également dans certains canaux physiques de déstockage tels que certaines enseignes physiques de ventes privées qui restreignent l’accès de leurs ventes ;

— > La logique de « l’achat d’impulsion » doit également être édulcorée. A cet égard, l’Autorité de la concurrence note, par exemple, que le taux d’abandon des paniers est très élevé (presque 60 %). En outre, seulement 30 % des clients de Vente-Privée.com affirment ne jamais comparer les prix avec ceux d’autres sites, catalogues ou magasins. Une telle logique de comparaison se couple mal avec la notion d’achat d’impulsion !

— > Le positionnement « haut de gamme » n’est pas l’apanage exclusif de la vente événementielle en ligne. D’autres canaux de déstockage, tels que les enseignes physiques de ventes privées, les magasins d’usine ou les centres de marques entretiennent leur image et proposent des produits de marque de forte notoriété, positionnés sur le moyen/haut de gamme et le haut de gamme/luxe ;

— > Enfin, l’argument de la profondeur et de la largeur du stock qui serait plus important dans la vente événementielle en ligne que dans les autres canaux de déstockage est rejeté par l’Autorité de la concurrence. Elle précise, à ce sujet, que les magasins physiques de déstockage ont une grande capacité d’écoulement des stocks invendus et que les enseignes classiques avec « offre de déstockage », les réseaux de magasins de déstockage et les magasins d’usine représentent, en valeur, un important canal d’écoulement des invendus.

Sur la base de ces éléments, l’Autorité de la concurrence en a conclu que « s’il est utile de partir des caractéristiques et spécificités des produits en cause pour déterminer les contours d’un marché pertinent, on ne peut toutefois s’arrêter à ces seuls éléments. En effet, l’analyse des caractéristiques et spécificités des produits en cause ne permet pas d’apprécier à elle seule la substituabilité des produits et l’éventuelle réaction des consommateurs à des variations de leur prix" (Point 112).

De plus, d’autres canaux de distribution de produits de déstockage (magasins ou dépôts d’usine, magasins physiques avec espace « déstockage », les réseaux physiques de déstockage, les showrooms physiques, les sites de e-commerce qui proposent une offre de produits déstockés et les sites de vente par correspondance qui proposent une offre dédiée au déstockage) sont susceptibles d’exercer une pression concurrentielle sur la vente événementielle en ligne..

Par conséquent, pour la période visée (2005/2011), l’existence d’un marché de la vente évènementielle en ligne tel que délimité dans la notification des griefs n’est pas établie [3].

L’évidence aurait voulu que la décision de l’Autorité de la concurrence s’arrête ici. Faute de démontrer un marché pertinent de la vente événementielle en ligne, la caractérisation d’une quelconque position dominante de Vente-privée.com est impossible. L’appréhension des pratiques d’exclusivité abusives alléguées par la société Brandalley devenait alors inopérante. Or, de façon surprenante, l’Autorité de la concurrence a souhaité achever sa décision en procédant à des développements qui – sans remettre en cause le non-lieu – ont le mérite de livrer son sentiment sur les clauses litigieuses.

II - La surprenante réflexion autour des stipulations contractuelles litigieuses

Tout d’abord, l’Autorité de la concurrence a tenu à rappeler que des clauses d’exclusivité de distribution ou d’achat ne sont pas anticoncurrentielles en elles-mêmes et que leur effet restrictif dépendait de nombreux facteurs : le champ et portée de l’exclusivité, la durée ou la combinaison dans le temps des contrats, les conditions de résiliation et de renouvellement, la position des opérateurs et les conditions régnant sur le marché en cause, ou encore la position des clients ou des fournisseurs.

Les observations émises par l’Autorité de la concurrence concernant les stipulations litigieuses doivent être reliées à ses développements précédents concernant l’analyse des relations contractuelles entre Vente-Privée.com et ses fournisseurs.

En effet, 3 schémas contractuels sont utilisés par Vente-Privée.com avec ses partenaires fournisseurs :

— > Les contrats de commercialisation (c’est-à-dire des contrats d’achat conditionnel avec les fournisseurs de Vente Privée.com par lesquels elle n’acquiert les produits auprès des fournisseurs que lorsqu’ils sont achetés par ses membres dans le cadre d’une vente évènementielle). Ces contrats peuvent être déclinés selon plusieurs modalités et contiennent une clause d’exclusivité (Point 43) ;

— > Les contrats privilège (c’est-à-dire des contrats d’achat conditionnel par lesquels le fournisseur bénéficie de 10 avantages commerciaux, en contrepartie de quoi il s’engage à l’égard de Vente-Privée.com au titre d’un engagement d’exclusivité et de non-concurrence).

— > Les contrats Cash (c’est-à-dire des contrats d’achat ferme par lesquels Vente-privée.com acquiert la totalité des marchandises auprès du fournisseur et endosse alors la gestion des stocks et les coûts afférents. Ces contrats ne contiennent pas de clauses d’exclusivité).

Tout en précisant qu’il n’est pas "désormais nécessaire d’analyser l’effet anticoncurrentiel des clauses litigieuses au titres des articles 102 du TFUE et L. 420-2 du Code de commerce" (Point 118), l’autorité interne a néanmoins relevé que certaines clauses d’exclusivité insérées dans les contrats (notamment, de « commercialisation ») avaient retenu son attention. Plus précisément, elle a considéré que la rédaction de certaines clauses était trop approximative et que leur durée pouvait s’avérer problématique.

A - Une rédaction approximative des clauses d’exclusivité

Le premier problème relevé par l’Autorité de la concurrence dans l’analyse des contrats réside dans la rédaction ambiguë de la stipulation même d’exclusivité. Ainsi, dans les contrats de commercialisation, le fournisseur s’engage à ne pas vendre ses produits à d’autres sites web marchands dont la configuration serait identique ou similaire à celle de Vente-Privée.com.

Comme l’a relevé avec justesse l’Autorité de la concurrence, la portée de cette clause a laissé place à une grande disparité d’interprétation. Certains fournisseurs ont, par exemple, interprété très largement la stipulation en considérant qu’elle incluait l’ensemble de leurs produits « fin de série » et se considéraient donc contractuellement tenus de ne pas s’adresser aux concurrents de Vente-Privée.com pour écouler d’autres lots disponibles, des produits non listés dans le contrat de commercialisation, des produits écartés de la vente par Vente-Privée.com ou même des produits invendus à l’issue de la vente événementielle.

A l’inverse, Vente-Privée.com estimait que l’exclusivité devait s’entendre étroitement, n’étant strictement limitée aux produits objets de la vente répertoriés dans le contrat. Selon elle, "les offres des sites concurrents étaient accessibles aux fournisseurs pour écouler toutes autres marchandises, dès lors que ces produits pouvaient être distingués de ceux spécifiés dans le contrat conclu avec le fournisseur au titre de l’objet de la vente, et alors même qu’ils pouvaient présenter des caractéristiques identiques" (Point 121).

Ce conflit d’interprétation montre à quel point une technique contractuelle assurée est capitale pour assurer la pérennité des conventions et éviter toute altération de la volonté des parties durant l’exécution des conventions. Une exigence soutenue doit être apportée à la rédaction des clauses, qui plus est lorsqu’il s’agit d’exclusivités, stipulations contractuelles sensibles en droit de la concurrence !

Sur ce point, l’Autorité de la concurrence a considéré que l’interprétation restrictive de la clause d’exclusivité prônée par Vente-Privée.com [dite « clause de partenariat »] avait l’inconvénient de prolonger, postérieurement à la réalisation de la vente événementielle, les effets d’une autre clause contenue dans le contrat de commercialisation [dite de « réservation de marchandises »] par laquelle le fournisseur s’engage à ce que les produits, objet de la vente, soient à compter de la signature du contrat, indisponible à la vente pour tout tiers, tant que le délai durant lequel Vente-Privée.com peut les acquérir n’est pas expiré, soit jusqu’à deux jours après la réalisation effective de la vente événementielle. Dès lors, l’Autorité de la concurrence en conclut que si la clause de "réservation de marchandises" "peut apparaître justifiée pour la bonne exécution du contrat, en revanche des interrogations subsistent au sujet de la clause de partenariat qui prolonge l’interdiction faite aux fournisseurs de s’adresser à la concurrence" (Point 124).

Sans approfondir plus amplement son raisonnement, l’Autorité de la concurrence a tenu à souligner l’effet pervers que peut générer l’application concomitante de deux stipulations contractuelles. En l’espèce, la clause de réservation de marchandises permettait déjà à Vente-Privée.com de neutraliser toute concurrence pour les fournisseurs. Dès lors, l’application supplémentaire de la clause de partenariat – au regard, notamment, de l’interprétation large qui en était faite par les fournisseurs – avait vocation à restreindre encore plus leur possibilité d’écoulement de stocks et ce, au bénéfice de Vente-Privée.com.

B - La durée problématique des clauses d’exclusivité

L’Autorité de la concurrence a également relevé que les clauses d’exclusivités étaient pourvues d’une durée problématique. Plus précisément, il a été observé que la durée moyenne des contrats d’exclusivité souscrits par les fournisseurs était majoritairement supérieure à six mois en 2007 et 2008 et majoritairement supérieure à quatre mois pour la période 2009-2011.

Quelle que soit l’année considérée, la durée des clauses est systématiquement supérieure à la période couvrant la vente et la gestion du retour des invendus, soit seize semaines !

L’autorité interne de contrôle a donc invité à la prudence en précisant que :

"la durée des clauses d’exclusivité ne doit pas être inhabituelle et disproportionnée par rapport aux usages contractuels du secteur, à plus forte raison lorsqu’il existe déjà dans le contrat une clause réservant la marchandise et interdisant au fournisseur de vendre ses produits à des tiers pendant les deux jours qui suivent la vente effective".

D’ailleurs, la conclusion de l’Autorité de la concurrence sur ce point fait œuvre de recommandation aux entreprises : "Inséré dans les contrats conclus par une entreprise qui serait en situation de domination sur le marché, ce type de clause pourrait être susceptible de constituer un abus" (Point 126).

Si l’Autorité de la concurrence n’a pu valablement procéder à une condamnation de ces stipulations sur le fondement de l’abus de position dominante (pour les raisons évoquées précédemment), elle laisse tacitement entendre que si le marché pertinent avait pu être caractérisé, elle aurait sans doute pu envisager la position dominante de Vente-Privée.com et, en cas de détention avérée, sanctionner les clauses litigieuses. D’ailleurs, l’autorité confirme sa suspicion à l’égard des stipulations contractuelles en soulignant que Vente-Privée.com n’a pas été en mesure de justifier les clauses litigieuses au-delà d’une durée de seize semaines. Alors même que de tels développements devaient apparaître comme superfétatoires, l’Autorité de la concurrence envoie un signal fort aux entreprises de ce secteur quant à la durée des clauses d’exclusivité stipulées dans les contrats.

Si l’Autorité de la concurrence respecte les fondamentaux du droit de la concurrence en ce sens qu’elle ne peut sanctionner une pratique abusive au sens des articles 102 TFUE et L. 420-2, alinéa 1er du Code de commerce que si un marché pertinent de référence est caractérisé, il n’en demeure pas moins que la décision envisagée donne l’occasion à l’Autorité de la concurrence de mettre en lumière un secteur économique très novateur, de plus en plus concurrentiel. Si les pratiques alléguées ne sont pas sanctionnées, elles passent néanmoins sous le crible de l’Autorité de la concurrence qui, sans procéder à leur analyse fouillée, tient à rappeler les problématiques concurrentielles que peuvent susciter la portée et la durée de ces clauses. En outre, notons que l’autorité a clairement énoncé que l’impossibilité de déterminer un marché pertinent de la vente événementielle dans cette affaire ne valait que pour la période concernée, c’est-à-dire entre 2005 et 2011. La période post-2011, qui a connu un essor des sites e-commerce proposant des offres très attractives de déstockage, a sans doute changé la donne !

Guillaume MALLEN (Avocat à la Cour / Docteur en droit privé)

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[1Sur la problématique des pratiques contractuelles abusives et l’application du droit de la concurrence : A. Cathiard, L’abus dans les contrats conclus entre les professionnels : l’apport de l’analyse économique du contrat, PUAM, 2006 ; A.-S. Choné, Les abus de domination. Essai en droit des contrats et en droit de la concurrence, Economica, 2011 ; G. Mallen, L’appréhension des pratiques restrictives par les autorités françaises et européennes de la concurrence : Analyse des pratiques contractuelles abusives entre professionnels à l’épreuve du droit des pratiques anticoncurrentielles, Collection Logiques Juridiques, L’Harmattan, 2014.

[2F.-C. Jeantet, « Lumières sur la notion d’exploitation abusive de position dominante », JCP 1973, I, 11086.

[3Nous noterons que l’Autorité de la concurrence (point 115) est prudente dans sa conclusion en considérant que « ce constat s’impose uniquement pour la période visée par le grief notifié (2005-2011). Les caractéristiques et les spécificités de la vente évènementielle en ligne ayant évolué au cours de la période, notamment avec l’essor des sites de de e-commerce proposant une offre de déstockage, les possibilités de substitution, notamment du côté de la demande, sont susceptibles d’avoir évolué. Dès lors, il n’est plus concevable, à ce jour, d’analyser la substituabilité du côté de la demande pour la période visée par le grief notifié. En effet, la perception contemporaine qu’ont les acteurs du marché sur les possibilités de substitution qui leur étaient offertes ou qu’ils considéraient comme telles il y a près d’une décennie ne pourrait être considérée aujourd’hui comme suffisamment fiable ». Cela signifie que les éléments sur lesquels se sont basés les services de l’instruction (enquêtes et sondages réalisés avant 2011, par exemple) ne sont plus fiables pour apprécier les possibilités de substitution du côté de la demande. L’Autorité a préféré prononcer un non-lieu plutôt que de renvoyer l’affaire à l’instruction. Il en irait probablement autrement aujourd’hui !

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