Nouveau Droit du crédit immobilier : coup d’envoi au 1er juillet 2016.

Le 1er juillet 2016 éclaire une nouvelle ère du droit du crédit immobilier aux particuliers. À cette date, les premières dispositions de la Directive 2014/17/UE du 4 février 2016 transposées par l’Ordonnance 2016-351 du 25 mars 2016, codifiées dans le Code de la consommation réagencé, entrent en vigueur. Elles effacent le Droit antérieur, débuté en 1979.

Les nouvelles obligations des professionnels s’appuient sur une conception de la protection des consommateurs / emprunteurs : celle d’un formalisme accru. Avec, en filigrane, un ancrage partagé par la protection des consommateurs dans toutes les distributions de produits bancaires, assurantiels ou financiers : la détection, la prévention et la gestion des conflits d’intérêts entre professionnels et les consommateurs.

Le formalisme est mis au service de la purge des conflits d’intérêts dans la relation précontractuelle.

Revue des premières normes applicables au 1er juillet 2016, avec un focus sur deux nouvelles obligations et de deux nouveaux services facultatifs.

A compter du 1er juillet 2016, les premières obligations des professionnels de la distribution bancaire et de crédits deviennent des droits pour les futurs emprunteurs.

Ces obligations s’imposent à tous les distributeurs bancaires, qu’ils soient personnels de prêteurs, ou Intermédiaires en Opérations de Banque et en Services de Paiement (IOBSP, Courtiers et Mandataires en crédits).

Il s’agit, principalement :
- de l’obligation d’explication et d’analyse de la solvabilité,
- de l’obligation de mise en garde,
- de la proposition (ou non) du service de conseil en crédit, constituant alors une obligation de conseil en crédit pour le professionnel qui l’adopte,
- de la proposition (ou non) d’un service d’expertise (ou d’évaluation) du bien immobilier à financer.

Elles durcissent le régime des obligations précontractuelles, dont le principe général entre par ailleurs dans le nouveau Code civil, au 1er octobre 2016 (article 1112-1 de ce Code).

1. L’obligation d’explication et d’analyse de la solvabilité.

Les âmes pétries de bonne logique s’émeuvent qu’il soit nécessaire de souligner par une couche supplémentaire d’articles du Code de la consommation l’impératif d’évaluer la solvabilité du particulier, candidat à l’emprunt immobilier.

C’est plutôt l’arrivée seulement en 2016 d’une séquence essentielle à la qualité du crédit qui devrait étonner.

Ce renversement d’approche signe à la fois l’amplification de la volonté publique de protection des consommateurs/emprunteurs et la primauté du formalisme comme instrument central de cette politique. Discutable, ou non, ces deux aspects s’insèrent dans la réalité professionnelle.

Jusqu’au 30 juin 2016, les articles L. 312-1 et suivants, du Code de la consommation en vigueur jusqu’à cette date, se préoccupaient essentiellement de la forme du contrat de crédit, de la qualité de la publicité pour les crédits immobiliers, et, depuis peu (2013 et 2014) du choix éclairé du consommateur en assurance-emprunteur.

Depuis le 1er juillet 2016, les articles L. 313-1 et suivants du nouveau Code de la consommation présentent une « Section 4 » : « Explications fournies à l’emprunteur et évaluation de sa solvabilité ».

La grille de lecture des obligations précontractuelles en crédit immobilier aux particuliers étant proposée, il convient de rappeler que l’objectif de cette obligation d’explication consiste à assurer la bonne adéquation entre le contrat proposé et le profil du client. La question de l’analyse de la solvabilité de l’emprunteur occupe la première place, dans cette question d’adéquation entre le client et le crédit.

La solvabilité est définie comme la « probabilité qu’il [l’emprunteur] remplisse ses obligations au terme du contrat de crédit ». Vérifier la solvabilité consiste donc à « prendre en compte les facteurs pertinents permettant de vérifier » cette probabilité (art. 18 de la Directive et art. L. 313-16 du Code de la consommation).

Le nouvel article L. 313-16 du Code de la consommation détaille les actions mises à la charge des professionnels pour délivrer conformément cette nouvelle obligation précontractuelle :
« Le crédit n’est accordé à l’emprunteur que si le prêteur a pu vérifier que les obligations découlant du contrat de crédit seront vraisemblablement respectées conformément à ce qui est prévu par ce contrat.

A cette fin, avant de conclure un contrat de crédit, le prêteur procède à une évaluation rigoureuse de la solvabilité de l’emprunteur. Cette évaluation prend en compte de manière appropriée les facteurs pertinents permettant d’apprécier la capacité de l’emprunteur à remplir ses obligations définies par le contrat de crédit.

Le prêteur s’appuie dans ce cadre sur les informations nécessaires, suffisantes et proportionnées relatives aux revenus et dépenses de l’emprunteur ainsi que sur d’autres critères économiques et financiers.

Ces informations sont recueillies par le prêteur auprès de sources internes ou externes pertinentes, y compris de l’emprunteur et comprennent notamment les informations fournies, le cas échéant, par l’intermédiaire de crédit au cours de la procédure de demande de crédit.
L’emprunteur est informé par le prêteur, au stade précontractuel, de manière claire et simple, des informations nécessaires à la conduite de l’évaluation de solvabilité et les délais dans lesquels celles-ci doivent lui être fournies.

Les informations sont contrôlées de façon appropriée, en se référant notamment à des documents vérifiables.

Le prêteur consulte également le fichier prévu à l’article L. 751-1, dans les conditions prévues par l’arrêté mentionné à l’article L. 751-6.

A l’issue de la vérification de la solvabilité, le prêteur informe, dans les meilleurs délais, l’emprunteur du rejet, le cas échéant, de sa demande de crédit.

Lorsque cette décision est fondée sur le résultat de la consultation du fichier mentionné ci-dessus, le prêteur en informe l’emprunteur. Il lui communique ce résultat ainsi que les renseignements issus de cette consultation ».

Les articles R. 312-0-4 à R. 312-0-7 du Code de la consommation apportent d’utiles précisions, qui sont autant de charges complémentaires à prévoir :

« Les procédures et informations sur lesquelles repose l’évaluation de la solvabilité mentionnée à l’article L. 313-16, dans sa rédaction résultant de l’ordonnance n° 2016-351 du 25 mars 2016, sont documentées et conservées par le prêteur tout au long de la durée du crédit ».

Ou encore : « L’évaluation de la solvabilité se fonde sur des informations relatives :
1° Aux revenus de l’emprunteur, à son épargne et à ses actifs ;
2° Aux dépenses régulières de l’emprunteur, à ses dettes et autres engagements financiers.
Le prêteur tient compte, dans la mesure du possible, des événements pouvant survenir pendant la durée du contrat de crédit proposé tels que, le cas échéant, une augmentation possible du taux débiteur ou un risque d’évolution négative du taux de change en cas de prêt libellé en devise autre que l’euro mentionné à l’article L. 313-64, dans sa rédaction résultant de l’ordonnance n° 2016-351 du 25 mars 2016 ».

La nécessaire coopération de bonne foi du demandeur de crédit à l’analyse de sa solvabilité est utilement rappelée (art. R. 312-0-6 du Code de la consommation).

La méthode détaillée, technique, de collecte des données et d’analyse de la solvabilité est donc laissée largement à la discrétion des professionnels : le Droit n’a pas ici la prétention d’épuiser toute la richesse de la technique bancaire. Soulignons d’ailleurs que la question du risque est au cœur de l’activité bancaire, c’est son essence même ; tout comme le sens du risque incarne la qualité première attendue des professionnels bancaires.

Le professionnel doit préciser clairement à l’emprunteur les conséquences d’un défaut de paiement (au titre des « risques spécifiques » du crédit), notamment en cas de réalisation des sûretés et des garanties.

Cette analyse d’adéquation figurait déjà parmi les obligations professionnelles du Courtier ou le Mandataire en crédits. En effet, l’IOBSP « s’enquiert auprès du client, y compris du client potentiel, de ses connaissances et de son expérience en matière d’opérations de banque ainsi que de sa situation financière et de ses besoins, de manière à pouvoir lui offrir des services, contrats ou opérations adaptés à sa situation. L’intermédiaire doit recueillir également auprès du client, y compris du client potentiel, des informations relatives à ses ressources et à ses charges ainsi qu’aux prêts en cours qu’il a contractés, permettant à l’établissement de crédit ou à la société de financement de vérifier sa solvabilité » (article R. 519-21 du Code monétaire et financier).

A brève échéance, au 1er janvier 2017, il s’agira pour les distributeurs des prêteurs et pour les intermédiaires de crédit, de fournir « gratuitement à l’emprunteur les explications adéquates lui permettant de déterminer si le ou les contrats de crédit proposés et les éventuels services accessoires sont adaptés à ses besoins et à sa situation financière » (nouvel article L. 313-11 du Code de la consommation).

Les professionnels, prêteurs et distributeurs, proposeront donc désormais des crédits « adaptés » (art. 18 § 5 de la Directive), en considération de la « situation concrète » de solvabilité de l’emprunteur potentiel. Dans la mesure où le prêteur n’a pas l’obligation de refuser un crédit inadapté (disposition initialement envisagée par la Directive), la justification de l’octroi devient nécessaire, sinon impérative. Elle peut demeurer purement interne.

Le nouvel article L. 313-16 du Code de la consommation devient une disposition essentielle du droit du crédit immobilier aux particuliers.

2. L’obligation de mise en garde.

Déposée dans le nouveau Droit du crédit immobilier, la faiblesse conceptuelle de l’obligation prétorienne de mise en garde devient éblouissante.

Dépassée de tous bords par les nouvelles dispositions juridiques avec lesquelles elle devra voisiner, elle suscite la question de son utilité.

L’obligation de mise en garde entre dans un Code de la consommation conceptuellement rénové et enrichi, qui fait éclater anachronique déficit conceptuel.

Survivante de l’essorage législatif, elle fait pourtant de la résistance. Elle reçoit tout le soutien des établissements de crédits, les prêteurs, qui lui prêtent un confort que la pratique judiciaire future pourrait bien démentir.

Issue donc de la Jurisprudence, contestée par certaines Cour d’appel, la « mise en garde » entre formellement dans le Code de la consommation. Pour l’heure, elle est isolée, temporairement, dans « Explications adéquates et mise en garde » : « le prêteur ou l’intermédiaire de crédit met en garde gratuitement l’emprunteur lorsque, compte tenu de sa situation financière, un contrat de crédit peut induire des risques spécifiques pour lui » (article L. 313-12 du Code de la consommation).

La belle affaire. Si les risques génériques d’un crédit sont assez bien cernés, quels sont ces « risques spécifiques » ?

En point notable, ce devoir de mise en garde (comme celui d’explication et à l’instar de toutes les obligations précontractuelles considérées) est à délivrer à tous les emprunteurs ; le concept « d’emprunteur averti » ou « d’emprunteur non-averti » est mis en retraite.

Le distributeur bancaire-IOBSP a déjà l’impératif de cette obligation issue de la Jurisprudence, puisqu’il appelle « l’attention du client […] sur les conséquences que la souscription du contrat pourrait avoir sur sa situation financière et, le cas échéant, sur les biens remis en garantie » (art. R. 519-22 du Code monétaire et financier).

3. Le conseil indépendant en crédit immobilier.

Il s’agit d’un nouveau « service », optionnel, à la discrétion des professionnels bancaires. Son insuccès ne fait guère de doute.

Les établissements de crédit prêteurs, y compris leurs personnels agissant en tant que distributeurs, n’ont pas d’obligation de conseil en crédit, c’est une anomalie du droit de la consommation français.

Les distributeurs Courtiers-IOBSP, et eux seulement, doivent délivrer une obligation de conseil en crédits.

La Directive introduit un « service indépendant de conseil en crédit ».

Dans sa version optionnelle, le conseil en crédits ne crée une obligation que pour les professionnels qui décident d’activer ce service.

« Le service de conseil consiste en la fourniture à l’emprunteur de recommandations personnalisées en ce qui concerne un ou plusieurs contrats de crédit adaptés aux besoins et à la situation financière de l’emprunteur » (art. L. 313-13 du Code de la consommation et L. 519-1-1 du Code monétaire). Il est à noter que le regroupement de crédit est exclu de ce conseil. Il est vrai que cette technique fait l’objet d’un régime juridique spécifique, détaillé, qui assure un fort niveau de protection aux emprunteurs.

La recommandation qui matérialise le conseil « est fondée sur des informations actualisées et sur des hypothèses raisonnables quant aux risques encourus par l’emprunteur pendant la durée du contrat proposé. Cette recommandation est établie au regard d’une gamme de produits comportant au moins trois contrats distincts de crédits » (art. R. 312-0-3 du Code de la consommation). Le « nombre suffisant » est donc fixé à « trois contrats distincts de crédit.

Pour sa part, « l’intermédiaire de crédit communique à l’emprunteur, sur papier ou tout autre support durable, le nombre de contrats examinés et la dénomination des établissements de crédit ou des sociétés de financement dont les contrats ont été examinés, sa recommandation et la motivation de celle-ci au regard des informations recueillies » (article R. 312-0-3 du Code monétaire).

L’indépendance du « conseil indépendant » provient du fait que sa « fourniture ne donne lieu à aucune autre rémunération que celle versée, le cas échéant, par le client » (art. L. 313-14 du Code de la consommation, art. L. 519-1-1, R. 519-22-1, R. 519-23 du Code monétaire).
La rémunération du conseil indépendant en crédit est mise à la seule charge du consommateur.

Rappelons que le conseil en assurances reste, quant à lui, une obligation sans faculté d’option, y compris pour l’assurance-emprunteur et pour les IOB agissant comme Intermédiaires d’assurances : « Avant la conclusion de tout contrat [d’assurance], l’intermédiaire doit […] préciser les exigences et les besoins du souscripteur éventuel ainsi que les raisons qui motivent le conseil fourni quant à un produit d’assurance déterminé » (art. L. 520-1 II 2° du Code des assurances). Le professionnel est tenu « d’éclairer [le souscripteur] sur l’adéquation des risques couverts à sa situation personnelle d’emprunteur, la remise de la notice ne suffisant pas à satisfaire à cette obligation » (Cour de cassation, Ass. Plénière du 2 mars 2007, n° 06-15.267 et Civ. 2e du 11 septembre 2014, n°13-21.361).

En pratique, compte tenu de la définition posée, peu d’Intermédiaires trouveront donc le goût d’endosser les obligations supplémentaires du conseil. D’autant qu’il n’est guère acquis que les emprunteurs français soient demandeurs d’une telle offre, et disposés à la rémunérer comme telle.

Quant aux prêteurs, aux banques, qui fuient le conseil en crédit depuis dix années, leur point de vue est explicite : « le devoir de fournir un conseil, qui entraîne une responsabilité particulière pour le professionnel, ne devrait donc pas figurer comme une obligation », selon les représentants des prêteurs français (Consultation sur la Directive crédit immobilier, Réponse publique de la Fédération Bancaire Française, Question 6, 31 août 2009).

Les obligations d’information et d’explication renforcées prévues pour certaines techniques de crédits immobiliers (en devises, à taux variables, articles L. 313-64, R. 312-0-02 et R. 312-0-04 du Code de la consommation, applicables au 1er octobre 2016) s’avèrent très proches, dans leur conception d’une obligation de conseil, limitées à des crédits spécifiques.

Il revient au distributeur bancaire, personnels directs d’un seul producteur ou distributeurs de gammes larges, tels que les IOBSP, d’afficher explicitement s’il délivre, ou non, un conseil en crédit. Sur ce point, l’information du client est essentielle.

4. L’expertise (ou évaluation) du bien immobilier.

Il s’agit du deuxième service optionnel qui peut être proposé par les professionnels, en vue d’améliorer la protection des consommateurs et la qualité de la distribution des crédits immobiliers.

« L’évaluation […] consiste à déterminer la valeur du bien immobilier après analyse de toutes les pièces communiquées par le prêteur et qui sont utiles à la réalisation de l’évaluation selon les normes en vigueur » (article L. 313-21 du Code de la consommation).

Si ce service est proposé, « lorsque le prêteur procède ou fait procéder à l’évaluation du bien immobilier à usage d’habitation financé à l’aide d’un prêt mentionné à l’article L. 313-1, il veille à ce que :
1° Celle-ci soit réalisée par un expert en évaluation immobilière justifiant de sa compétence professionnelle et indépendant du processus de décision d’octroi du prêt afin de fournir une évaluation impartiale et objective ;
2° Il soit fait application de normes d’évaluation fiables, tenant compte des normes reconnues au niveau international » (article L. 313-20 du Code de la consommation).

Les conditions de réalisation de ce nouveau service sont précisées :
« L’expert en évaluation immobilière mentionné au 1° de l’article L. 313-20, dans sa rédaction résultant de l’ordonnance n° 2016-351 du 25 mars 2016, est :

1° Soit un évaluateur externe, personne physique ou morale, expert en évaluation, sans lien avec le prêteur, qu’il soit de subordination, familial ou capitalistique, et ne présentant aucun intérêt économique personnel vis-à-vis du bien évalué ;

2° Soit un évaluateur interne, personne physique ou morale, ne remplissant pas une ou plusieurs conditions mentionnées au 1°, sous réserve :
a) Que la tâche d’évaluation soit indépendante, sur le plan fonctionnel et hiérarchique, du processus de prise de décision en matière de crédit ; et
b) Que le prêteur adopte des mesures garantissant l’absence de conflits d’intérêts et d’influence sur l’évaluateur » (article R. 312-0-8 du Code de la consommation).

Et : « L’évaluateur justifie de compétences professionnelles résultant :
1° Soit d’un diplôme de second cycle de l’enseignement supérieur sanctionnant un enseignement immobilier spécifique et d’une expérience professionnelle d’une durée de trois années consécutives au minimum auprès d’un expert en évaluation immobilière ou d’une société d’expertise en évaluation immobilière ;

2° Soit d’un diplôme d’enseignement supérieur, complété d’une formation immobilière spécifique sanctionnée par un diplôme et d’une expérience professionnelle d’une durée de deux années consécutives au minimum auprès d’un expert en évaluation immobilière ou d’une société d’expertise en évaluation immobilière ;

3° Soit d’une expérience professionnelle de sept années consécutives en matière immobilière, dont au moins quatre dans l’activité d’expertise en évaluation immobilière auprès d’un expert en évaluation immobilière ou d’une société d’expertise immobilière » (article R. 312-0-9 du Code de la consommation).

La proposition d’une prestation d’évaluation entraîne des obligations particulières pour le professionnel : « L’évaluation […] donne lieu à la rédaction d’un document d’expertise prenant en compte, suivant les normes mentionnées au 2° du même article, les facteurs juridiques, économiques, techniques et fiscaux permettant d’établir la valeur du bien immobilier. Cette évaluation est consignée sur un support durable. » (article L. 313-22 du Code de la consommation).

« Le prêteur tient des archives appropriées concernant les types de biens immobiliers acceptés comme garantie ainsi que les procédures qui s’y rapportent en matière d’octroi de prêts » (article L. 313-23 du Code de la consommation).

En conclusion, le choix du formalisme comme instrument de protection des consommateurs entraîne, incontestablement, des charges supplémentaires pour les professionnels. Sous-estimer l’impact de la transformation de comportements professionnels en normes serait une erreur de Conformité considérable. Désormais, professionnalisme rime avec formalisme.

La « crise de 2008 », en supposant que cette expression comprimée ait acquis un sens explicite partagé, a été déclenchée largement par des comportements professionnels anormaux. Ceux-ci se caractérisaient par la préséance donnée à la production de crédits sur l’intérêt des emprunteurs et, au-delà, sur la qualité des actifs bancaires.

Convertir des comportements jusqu’alors purement professionnels en normes inscrites dans des articles du Code de la consommation signale une transformation radicale de la protection des emprunteurs particuliers en crédit immobilier.

La détection, la prévention et la gestion des conflits d’intérêts entre professionnels et emprunteurs encadre désormais tout le processus de distribution bancaire de crédits immobiliers aux particuliers.

La prochaine tranche d’obligations professionnelles bancaires est à préparer pour le 1er octobre 2016 ; c’est sans doute la plus substantielle (obligation d’information, FISE, TAEG, mentions publicitaires). D’autant qu’elle s’accompagne de la réforme du droit des contrats. Et qu’elle précède, fort curieusement, les indispensables actions de formations professionnelles.

Laurent Denis

Juriste - Droit bancaire et financier - Droit et Conformité des Intermédiaires
www.endroit-avocat.fr

Intervenant en Formations bancaires (www.isfi.fr)
www.droit-distribution-bancaire.fr

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Discussions en cour :

  • La directive 2014/17/UE ne présente pas l’expertise en évaluation du bien immobilier comme un service optionnel.

    Elle considère que « La crise financière a montré que le comportement irresponsable de participants au marché pouvait miner les fondements du système financier » (3), « qu’ Il est important de veiller à ce que le bien immobilier à usage résidentiel soit correctement évalué avant la conclusion du contrat de crédit » (26) et que « le coût total du crédit pour le consommateur devrait inclure… les frais d’expertise » (50).

    • par Mme Meredef , Le 2 octobre 2019 à 20:56

      Bonsoir,
      Mon couriter a volontairement "gonflé" mon apport pour l’achat d’un bien vefa en me justifiant que j’allais percevoir une subvention de la mairie. Sauf que la subvention a été versée chez le notaire.. Don aujourd’hui la banque n’a pas débloquer la totalité des fonds suite à la difference de l’apport réel et celui de l’offre de prêt. Nous n’avosn aucun justificatif qui prouve cet apport et maintenant nous avons 3500e de plus dans notre emprunt que faire svp ?

  • La banque n’a pour ainsi dire pas d’obligation à réaliser une évaluation du bien financé.
    Or elle doit malgré tout garantir la sécurité de l’emprunteur.
    Mais une banque qui financerait un bien 150 alors que ce dernier n’en vaudrait que 100, ne serait-elle pas coupable d’avoir octroyé un financement plus important que nécessaire ?
    Quelle serait ici sa responsabilité ?
    L’expertise ne serait-elle pas indispensable en vue de garantir la sécurité financière de l’emprunteur, mais également de la banque qui ne pourrait pas récupérer sa mise en cas de défaut de paiement ?

    • par Benizri Luc , Le 9 février 2017 à 13:01

      Bonjour,

      La directive européenne (2014/17/UE du parlement européen) ne laisse planer, il me semble, aucune ambiguïté.
      Sa transposition en France est effective :
      - 25 Mars 2016 (Ordonnance)
      - 13 Mai 2016 (décret d’application).
      Nous ne sommes pas là pour juger du bien fondé de la directive.
      Elle est "rentrée"dans nos textes et il faut désormais s’y conformer.

      Les sanctions civiles et pénales existent et sont bien réelles :
      - Déchéance partielle ou totale des intérêts du prêt,
      - Amende allant de 30 000 à 300 000 €
      - Interdiction d’exercer jusqu’à 5 années,
      - Dommages et intérêts.

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Quand les juges refusent de se faire historiens mais réécrivent l’histoire pour rendre leur décision. Par Alain Manville.

  • 1749 lectures
  • 1re Parution: 27 avril 2018

  • 5  /5

Quand les juges refusent de se faire historiens mais réécrivent l’histoire pour rendre leur décision.

Pourquoi la réparation des deux crimes contre l’humanité que sont légalement la traite négrière et la mise en esclavage des peuples noirs est juridiquement incontournable et relève en premier chef de l’application de la règle de droit et non de la politique ou de la morale.

La cour d’appel de Fort de France vient de rendre un arrêt dans une affaire qui a commencé en mai 2005 par l’assignation de l’État français pour sa responsabilité dans la commission des deux crimes de l’esclavage et de la traite inscrits légalement dans l’ordonnancement juridique français comme des crimes contre l’humanité.

Le parlement français a en effet voté en mai 2001 la loi dite Taubira qui édictait :
« La République française reconnaît que la traite négrière transatlantique ainsi que la traite dans l’océan Indien d’une part, et l’esclavage d’autre part, perpétrés à partir du XVe siècle, aux Amériques et aux Caraïbes, dans l’océan Indien et en Europe contre les populations africaines, amérindiennes, malgaches et indiennes constituent un crime contre l’humanité. »

Cette loi votée à la quasi majorité absolue des membres du parlement, si elle reconnaissait légalement les deux crimes de l’esclavage et de la traite comme crimes contre l’humanité, restait cependant taisante sur la question de la réparation que, par opportunité politique, les promoteurs de la loi avaient préféré ne pas inscrire dans la loi de crainte que le texte ne passe pas en invoquant des motifs qui ne manquent pas de surprendre un juriste :
- Soit des motifs d’ordre technique,
- Soit l’impossibilité de faire les comptes,
- Soit l’extrême difficulté de pouvoir évaluer le préjudice (il y a un siècle les puissances ayant gagné la guerre ont su calculer le montant de la réparation à payer par l’Allemagne nonobstant les charniers des tranchées)
- Soit des motifs d’ordre moraux. Il n’est pas moral de réclamer réparation, ce serait monnayer la douleur et l’horreur des crimes ; mais la morale disparait quand il s’agit de réparer les victimes de la Shoa et de la barbarie nazi, ce qui semble non seulement normal mais naturellement nécessaire.
- Soit des mobiles politiques et financiers ; la France n’aurait pas les moyens de payer. Elle a bien imposé à Haïti de payer pendant 150 ans une dette illégitime et faramineuse (depuis quand les finances du débiteur sont considérées pour fixer non pas le montant du dommage mais le droit à réparation du dommage ?)

Cependant malgré cette dénégation de la question, incontournable en droit, de la réparation, la loi reconnaissait un devoir de mémoire.

L’existence d’une obligation à la réparation morale des deux crimes ne faisait pas question, celle de la réparation matérielle et financière n’était pas tenable entraînant la suppression d’office de l’article 5 inscrit dans le projet de loi qui devenait l’objet d’un décret.

La France pensait conclure le chapitre de son histoire honteuse par cette proclamation qui rétablissait la République dans son honneur entachée par cette période durant laquelle, prenant la succession de l’ancien régime, elle continua de promouvoir et d’organiser la commission des deux crimes, proclamant la déclaration universelle des droits de l’homme tout en excluant le nègre de cette humanité.

En 2005, un petit groupe de juristes, mandatés par deux associations qui avaient conduit le combat pour la reconnaissance du crime contre l’humanité dont avaient été victimes les différents peuples et nations d’Afrique, assignait l’État français devant la juridiction de Fort de France en Martinique, lieu paradigmatique du trafic et de ce qu’avait pu être l’abomination et l’horreur de ce commerce de l’ébène qui avait enrichi l’Europe et contribué à sa prise de domination du monde.

Il était demandé au tribunal de grande instance de Fort de France de condamner l’État français :
1) à ordonner une expertise ayant pour objet de faire devoir de mémoire, soit connaitre l’étendue et la profondeur de ce continent noir et obscur que représente le crime, et dans un second temps d’évaluer les conséquences dommageables des deux crimes ;
2) à payer une provision de 200 milliards d’euros au titre du dommage.

17 ans plus tard, les juges du fond ont rendu leur décision dans un arrêt en date du 12 décembre 2017 par lequel ils déboutent les requérants de leur demande mais en reconnaissant un certain nombre de points de droit que l’État dans sa défense niait en prétendant à rien moins que son innocence, sa totale absence de responsabilité dans la commission des deux crimes.

Les juges de Fort de France n’ont pas accepté cette version révisionniste de l’histoire et ont reconnu, dès la première instance, l’implication de l’État français dans la commission des deux crimes et une responsabilité qu’il n’était pas possible de nier sans faire violence à la loi Taubira et à tous les descendants des déportés et mis en esclavage.

Cependant, le juge de Fort de France devait estimer que l’action engagée, parfaitement légitime, se heurtait à des obstacles juridiques rendant impossible le succès de cette procédure dont l’État français, lors des dernières plaidoiries, finissait par reconnaître lui-même la justesse du combat mais en estimant qu’il était mené sur le mauvais terrain du droit, la question de la réparation relevant plus de la morale et de la politique.

Le juge de Fort de France opposait ainsi à la demande de réparation et à celle portant sur l’expertise différents moyens qui, s’ils présentent à première analyse une apparence de pertinence, relèvent en réalité d’une interprétation de la règle de droit qui est discutable et in fine ne peuvent satisfaire la logique du droit ni la rigueur de la règle de droit.

Reprenant un moyen invoqué par les deux parties, soit le principe "contra non valentem agirer non currit praescriptio", pour l’une preuve de la non prescription et pour l’autre preuve contraire du caractère prescrit de l’action, la cour d’appel de Fort de France indique que l’action des requérants étant fondée sur la voie de fait, la prescription serait celle du droit commun ou mieux celle fixée par la loi du 30 décembre 1968 soit la prescription quadriennale des actions contre la puissance publique.

Selon l’arrêt, et contrairement à ce qu’affirmaient les requérants qui se prévalaient de cette règle pour affirmer que les victimes et leurs ayants droits n’avaient pu agir avant la proclamation de loi Taubira, ces derniers auraient eu possibilité d’agir sur la base du texte d’ abolition de 1848.

Ce texte dénonçant l’attentat fait à la dignité humaine par la mise en esclavage des nègres, aurait eu pour vertu de donner un moyen juridique pour agir en réparation du préjudice subi puisque ce dernier portait d’évidence atteinte grave à la dignité humaine.
La cour reconnaissait cependant que le point de départ de la prescription n’avait pu être celui de la date du décret d’abolition, les anciens esclaves dans le contexte de l’après abolition n’ayant pas le moyen d’ester en justice.

La Cour écrivait très justement :
« Bien que recouvrant une pleine capacité théorique d’action en justice, il est illusoire de considérer que les esclaves affranchis par la loi aient pu avoir immédiatement une claire conscience de leur droit d’agir en justice à l’encontre de l’État et surtout qu’ils avaient alors la possibilité matérielle et morale de l’exercer devant une juridiction de ce même État.
L’action a été ainsi suspendue jusqu’au jour où les victimes ou leur ayant droit ont été en mesure d’agir »
, mais posait une limitation à cet état de fait en posant la question suivante :
« Cependant 100 ans après l’abolition cette impossibilité d’agir pouvait-elle encore faire moyen de droit contre la prescription ? »

La Cour estime que non et que le contexte des ayants droits d’esclaves étant sans rapport avec la situation des nouveaux affranchis, le principe contra non valentem ne pouvait plus être invoqué puisqu’une action sur la base du décret était ouverte depuis 1848 attendant son justiciable pour être mise en œuvre.

Ergo : les requérants se voyaient prescrits sur la base même du moyen qu’ils opposaient à la prescription puisque selon la Cour une possibilité d’agir avait été ouverte avec le décret d’abolition lui-même.
Cependant contrairement à l’interprétation que la Cour donne du texte du décret ce dernier dénonce le crime commis non pas tant à l’encontre des esclaves, soit à l’encontre de la dignité de la personne des esclaves mais celui tout autre d’une violation du dogme républicain : liberté, égalite, fraternité.

« Considérant que l’esclavage est un attentat contre la dignité humaine ; qu’en détruisant le libre arbitre de l’homme, il supprime le principe naturel du droit et du devoir ; qu’il est une violation flagrante du dogme républicain : Liberté, Egalité, Fraternité.
Considérant que si des mesures effectives ne suivaient pas de très près la proclamation déjà faite du principe de l’abolition, il en pourrait résulter dans les colonies les plus déplorables désordres »

Condamnation moins du sort réservé aux esclaves, dont le législateur se désintéressera concrètement sitôt l’abolition proclamée pour s’occuper de l’indemnisation des anciens maîtres d’esclaves, que de l’atteinte à l’idée que la République voulait se faire d’elle-même ; représentation que l’esclavage et la traite entamaient d’une tache que l’abolition viendrait effacer.

Le texte du décret d’abolition ouvrait-il la voie juridique d’une action fondée sur la violation de la dignité humaine de l’homme noir ?

C’est loin d’être certain.

Se pose en effet la questions juridique de l’émergence effective du concept juridique de dignité humaine dont il n’est pas établi qu’il naît avec ce passage du texte du décret dont le souci majeur est l’image que la belle république veut se donner d’elle-même et la crainte de la mise en danger de ses intérêts par les désordres catastrophiques qui menaçaient la colonie.

Se pose également la question de la valeur ou portée normative d’un texte qui n’appartient pas aux dispositions législatives du décret mais relève du préambule à ces dernières.
Ce point devra faire l’objet de la réflexion des juges de la Cour suprême puisqu’un pourvoi est introduit contre ledit arrêt et que les requérants contestent que le décret d’abolition en son préambule ait pu ou puisse ouvrir toute possibilité d’action juridique aux affranchis ou à leurs descendants.
Il ne s’agit là pas d’histoire mais de droit et si les juges doivent se faire historiens, rien ne s’opposent à ce qu’ils le deviennent le temps de leur jugement, comme le rappelait l’article de Me Jean-Baptiste Schroeder, Avocat, publié le 8 février 2017 dans Village de la Justice sous le titre « Quand le juge doit se faire historien, brèves observations sur l’arrêt rendu le 18 janvier 2018 par la cour d’appel de Paris dans l’affaire dite du "Jubé de Chartres". »

La Cour de cassation, en effet, aura à juger de la justesse de l’affirmation faite par la cour d’appel selon laquelle la référence faite à l’atteinte portée à la dignité humaine par le préambule du décret d’abolition ait pu ouvrir une voie de droit pour les anciens esclaves leur permettant d’engager un procès en réparation.

Tous les historiens du droit et les juristes, contrairement à ce qu’affirme la Cour d’appel de Fort de France, sont unanimes pour reconnaître que la dignité humaine n’est devenue « un concept juridique » que tardivement, soit uniquement après la Seconde guerre mondiale et avec un décalage de près d’un demi-siècle.

Ainsi Jean Antchandie, dans un article paru dans la revue « Pouvoirs dans la Caraïbe » intitulé « Béatrice Maurer, Le principe de respect de la dignité humaine et la Convention européenne des droits de l’homme. », pouvait noter l’émergence toute récente de la reconnaissance du principe de respect de la dignité humaine :
« Aussi, après avoir été niée, bafouée, souillée, la dignité humaine a été consacrée par la communauté internationale repentante comme le fondement des droits de l’homme.
A ce titre, les références les plus significatives à cette expression se retrouvent inscrites dans les préambules de la Charte des Nations-Unies du 26 Juin 1945 ou encore de la Déclaration universelle des droits de l’homme du 10 décembre 1948 qui, pour cette dernière, énonce avec vigueur “ la reconnaissance de la dignité inhérente à tous les membres de la famille humaine ”.
Par la suite, la notion de respect de la dignité humaine fera l’objet de multiples mentions dans la quasi-totalité des textes internationaux sur les droits de l’Homme. ..”.

Dès lors, il apparaît pour le moins étonnant, dans ce contexte favorable à la prise en compte par les différents instruments internationaux du principe de respect de la dignité humaine, de constater que la Convention du 4 novembre 1950 ne contient aucune disposition expresse concernant ce principe…
Proclamé, comme principe fondamental au plan universel, le respect de la dignité humaine a été aussi consacré avec force dans le droit positif des différents ordres juridiques internes.
En France, la reconnaissance de ce principe, bien qu’extrêmement récente, n’en est pas moins indéniable comme en témoignent trois décisions rendues tout d’abord par le Conseil Constitutionnel les 27 juillet 1994 et 19 janvier 1995, puis par le Conseil d’Etat le 27 octobre 1995. »

De même M Fierens Jacques, Professeur aux Facultés Notre-Dame de la Paix à Namur et à l’Université de Liège dans son article « La dignité humaine comme concept juridique » rappelait ce fait historique et juridique que le concept de dignité humaine n’est entré dans l’ordonnancement juridique moderne qu’à la toute fin du siècle dernier.
« La première allusion à la dignité humaine dans un texte normatif semble être celle de l’article 151 de la Constitution allemande, dite « de Weimar », du 11 août 1919, qui mentionne une « existence digne de l’homme ». Le contexte est ici celui de l’émergence constitutionnelle des droits économiques, sociaux et culturels que ce texte est également un des premiers à consacrer. On verra que l’invocation de la dignité pour l’obtention de droits-créances est critiquée, mais c’est pourtant dans ce contexte que la notion s’affirme pour la première fois en droit. Ce n’est peut-être pas non plus un hasard si cette affirmation intervient après un des cataclysmes humanitaires du XXe siècle, la première guerre mondiale.
La « dignité humaine » apparaît ensuite en droit international public dans le préambule de la Charte des Nations unies du 26 juin 1945 avant de figurer deux fois dans celui de la Déclaration universelle des droits de l’homme du 10 décembre 1948, ainsi que dans ses articles 1er, 22 et 23, § 3. Au sujet de l’article 1er, on sait que René Cassin, qui en a rédigé le premier avant-projet, s’est inspiré de la Déclaration française de 1789. Celle-ci portait : « Les hommes naissent et demeurent libres et égaux en droits ». Cassin écrit : « Tous les êtres humains naissent libres et égaux en dignité et en droit ». Depuis 1945, la notion de dignité parcourt toute la hiérarchie des textes normatifs dans de nombreux pays. Elle a investi les traités, les constitutions, les lois et les réglements.

Le Conseil constitutionnel français décide en 1994 que « la sauvegarde de la dignité humaine contre toute forme d’asservissement et de dégradation » est un « principe à valeur constitutionnelle ». Le même Conseil déclare ensuite que le principe de sauvegarde de la dignité humaine est un « objectif à valeur constitutionnelle ». »

La Cour de cassation devra répondre à la question suivante :
Les jurisprudences qui émergent au tournant du XXème siècle finissant permettaient elles aux ayants droit des déportés et des mis en esclavage de ne pas ignorer le droit de créance nouveau qu’elles ouvraient à une revendication de réparation des crimes commis de 350 à 150 ans plus tôt ?

C’est une question qui détermine fondamentalement celle de la prescription que la cour d’appel de Fort de France a mal appréciée ignorant le fait que non seulement le préambule du décret d’abolition du 23 avril 1848 n’ouvrait en droit aucun droit de créance mais que le principe de ce droit de créance n’émerge dans la jurisprudence qu’à partir de 1995 sans qu’il puisse être sérieusement fait reproche aux ayants droit des victimes des deux crimes de ne pas l’avoir su et sans qu’on puisse affirmer qu’ils ne peuvent se prévaloir des dispositions de l’article 3 de la loi du 31 décembre 1968 sur la prescription quadriennale selon lesquelles :
« La prescription ne court ni contre le créancier qui ne peut agir, soit par lui-même ou par l’intermédiaire de son représentant légal, soit pour une cause de force majeure, ni contre celui qui peut être légitimement regardé comme ignorant l’existence de sa créance ou de la créance de celui qu’il représente légalement. »

Peut-on sérieusement prétendre que les ayants droits des victimes ne peuvent invoquer la légitime ignorance de leur droit d’agir qui emporte suspension de la prescription, suspension qui n’a pu commencer à être levée qu’avec le coup de tonnerre qu’a été la loi Taubira dans le ciel obscurci des consciences des descendants d’esclaves.
Car jusque-là on déniait en droit à leurs ancêtres le statut de victimes d’un crime, de deux crimes contre l’humanité.

Un autre point d’histoire qui fait droit se posera également à la Cour de cassation au regard du motif retenu par le juge de la cour d’appel de Fort de France, soit la date à laquelle le blocage du couperet de la prescription aurait été levé.
Le juge de Fort de France s’il admet que les nouveaux affranchis n’ont pu agir, bien qu’ayant selon lui le moyen théorique de le faire, estime par ailleurs que cette incapacité d’agir quasi insurmontable a cessé après plusieurs générations.
La question d’histoire et de droit est celle du nombre de génération.
Quand les ayants droits des victimes des deux crimes ont-ils pu acquérir le pouvoir d’actionner la justice ?

Il convient ici de rappeler ce que le texte du projet de la loi Taubira rappelait et qui pose la question cruciale de la fin de cette paralysie qui justifie l’application du principe contra non valentem
« L’injonction de l’oubli est une vieille recommandation qui date de l’abolition de l’esclavage, puisque déjà Rostoland, gouverneur provisoire de la Martinique intime en 1848 « je recommande à chacun l’oubli du passé ».
L’oubli fut organisé politiquement… L’oubli fut organisé administrativement… L’oubli fut organisé juridiquement... L’oubli fut organisé économiquement….L’oubli fut organisé moralement.

Lorsqu’il ne fut plus possible de tout taire, une version officielle de l’Histoire se mit progressivement en place, faisant pleins feux sur les complicités africaines, relativisant voire occultant le rôle des armateurs et rabatteurs européens. Le transfert de culpabilité pouvait alors opérer. Et ajouter le silence à l’oubli.
« L’oubli de l’esclavage a été posé comme un enjeu politique, comme un élément fondateur de la société issue de la servilité » (Myriam Cottias, C.N.R.S.).

Cent cinquante ans s’écoulèrent et les rares irruptions du sujet sur la scène publique furent toujours éphémères. La bonne foi et un réel souci de réconciliation et de cohésion sociale ne doivent pas être exclus des mobiles qui ont procédé à l’organisation de l’oubli. Pour autant, les méthodes mises en œuvre, et qui ont consisté à priver les anciens esclaves de tout travail de deuil et à consolider la prééminence économique des anciens maîtres, entachent toutes les mesures d’une suspicion légitime. L’affaire n’est, en effet, pas banale. L’effacement des traces d’une histoire qui a duré si longtemps et marqué si nettement le paysage atlantique français paraît méthodique et cohérent. Sommation d’oublier dans les colonies. Mutisme dans la métropole.
Cet oubli délibérément aménagé a trouvé un écho extraordinaire dans le silence religieusement observé par sept générations de descendants d’esclaves depuis l’abolition. Vraisemblablement écrasée sous d’inexprimables souvenirs de souffrances et d’humiliations et lacérée par l’irrépressible besoin de se dégager des souvenirs de l’horreur, la première génération a préféré s’engager dans l’illusion d’une renaissance lavée de toutes souillures. Elle choisit de se taire. Et, avec l’aide du temps, d’oublier. Tout. Les razzias, les captures, les suicides, les viols, les trahisons, les lâchetés, les arrangements, les révoltes, les châtiments, le fouet, le pilori, les chaînes, les fers, les entraves, les carcans, les peurs, la bravoure, l’héroïsme, le marronnage, les dieux rescapés, la langue rafistolée, les chants et les danses de Guinée. Tout.
« Lorsque le crime est fondateur, les communautés qui en surgissent, constituées des victimes et des bourreaux, des dominés et des dominateurs, des fils de maîtres et fils d’esclaves, sont très embarrassées. » (Patrick Chamoiseau, Ecrivain). Fidèles à ce renoncement sacré, les générations suivantes ont scrupuleusement respecté ce silence et réussi l’exploit inconcevable de s’enraciner dans le seul présent, condamnant sans cesse leurs descendants à repenser le monde, à peine éclairés par les messages contenus dans les dolos et les contes. Or, « nous n’existons que dans le temps. Le temps renvoie au collectif, comme l’instant renvoie à l’individu. Une existence enfermée dans sa seule dimension individuelle ne peut pas s’élaborer ; hors la dimension collective de la mémoire et de l’histoire, elle ne peut guère se structurer ». (Georges Bensoussan, Professeur d’Histoire)

Cette convergence d’objectifs a permis à la politique de l’oubli et à la stratégie du silence de se féconder mutuellement. Fanon, Césaire, Memmi ont expliqué comme ces pratiques du silence, du refoulé peuvent être socialement et individuellement pathogènes.
Si la sortie du silence est enfin possible, même si elle s’exprime encore avec une émotivité à vif, perdue dans le désordre des cris, des larmes, des invectives, des chants de geste hurlés à tue-tête comme pour ressusciter les héros anonymes, si le dialogue est tellement désiré, même s’il s’accompagne de cet appel à la reconnaissance, c’est parce que les générations actuelles sont bien calées dans leur métissage, ont conquis des certitudes sur leurs identités, ont accédé à l’apaisement, sont mues par une volonté d’emprise sur l’avenir, sont instruites de ce que nulle digue ne peut contenir les élans de fraternité quand ils se nourrissent d’une éthique commune et d’une mémoire lucide et sereine.
C’est la loi en son projet qui a fait sauter le verrou jusque là maintenu par la force de cet oubli et par la volonté qui le porte.
Ce n’est donc qu’à partir de la proclamation de la loi Taubira que l’aboulie, l’impossibilité non seulement pratique mais théorique/théorétique de faire le geste juridique, non pas disparaît, mais se défait progressivement ouvrant aux descendants d’esclaves le moyen d’agir en justice.

Le travail puissant de l’oubli et le blocage théorique d’une action en justice se poursuit massivement en effet à travers le discours officiel de l’État qui nie le droit à la réparation et fait de ce blocage un objet de propagande sous l’apparence de sa volonté d’honorer la mémoire des victimes des deux crimes.

Dès lors la problématique contra non valentem devra être réévaluée dans sa portée temporelle par la Cour de cassation qui devra résoudre la question cruciale :
Peut-on logiquement et justement avancer la fin des effets paralysants et hypnotisants de cet oubli avant la loi Taubira qui constate elle-même :
« Les générations actuelles ont pu sortir du silence thérapeutique parce qu’elles se sentent en mesure de faire la part du légitime ressentiment, de la douloureuse amertume, de la vanité des haines enfouies. Elles peuvent s’affranchir de la dépendance à cette histoire gommée parce que le temps est venu de formuler, de décrire, de guérir. »

A ce premier obstacle opposé au caractère non prescrit des deux crimes, la cour d’appel de Fort de France, dans l’orthodoxie de la jurisprudence de la Cour de cassation, a ajouté à son argument la thèse selon laquelle l’imprescriptibilité du crime contre l’humanité n’était pas entrée dans l’ordre juridique français, reprenant la démarche suivie par la Cour de cassation dans les procès Aussaresses, Lakhdar Toumi, Bourdarel.

En effet, la Cour de cassation, pour dédouaner l’État français des crimes commis pendant la période coloniale, a jugé, contre sa première jurisprudence (Barbie), que seuls les crimes commis par les puissances de l’Axe pendant la seconde guerre mondiale relevait de l’imprescriptibilité.
Alors que pour le procès Barbie la Cour de cassation affirmait le caractère imprescriptible en soi des crimes contre l’humanité, elle changera de position pour affirmer le contraire dans les procès engageant la responsabilité de l’État français pour des crimes commis durant la période coloniale.
Les commentateurs critiques de cette jurisprudence ont su y reconnaitre un choix politique plus que juridique visant à protéger les intérêts de l’état français contre le droit.
« S’agissant de la décision Lakhdar Toumi, elle nous parait critiquable à la lumière de deux arrêts précédents de la Cour de cassation hautement symbolique puisqu’ils constituent le premier et le dernier arrêt de l’affaire Barbie. D’après le premier, le crime contre l’humanité échappe par sa « nature particulière » en toute conformité avec les principes généraux du droit reconnu par l’ensemble des nations aux règles spatio-temporelles régissant les infractions du droit commun interne ; d’après le dernier, le principe d’imprescriptibilité « fait obstacle à ce qu’une règle de droit interne permette à une personne déclarée coupable ( d’un crime contre l’humanité) de se soustraire à ce motif des lors que la loi n’a pas institué de dispositions spéciales pour leur poursuite et leur jugement »… »

Il convient de rappeler que fut voté en France l’article unique de la loi du 26 décembre 1964 selon lequel :
« Les crimes contre l’humanité tels qu’ils sont définis par la résolution des nations unies du 13 février 1946, prenant acte de la définition des crimes contre humanité, telle qu’elle figure dans la Charte du tribunal international du 8 aout 1945, sont imprescriptibles par nature »
Il ressort des travaux parlementaires que le législateur avait voulu rendre les crimes contre l’humanité punissables quelle que soit la date de leur commission.

Selon le rapporteur à l’ Assemblée nationale, la loi était « déclarative et interprétative » en ce sens qu’elle se bornait à reconnaitre un droit préexistant…
L’imprescriptibilité par nature était entendue comme procédant alors de la nature internationale de ces crimes, la prescription n’étant pas un principe admis en droit international.
L’interprétation jurisprudentielle de la loi de 1964 fait par la Cour de cassation, outre qu’elle est avant tout politique et au service des intérêts particuliers de l’État, a méconnu la volonté politique de généraliser l’imprescriptibilité à tous les crimes contre l’humanité.
Dans l’affaire Barbie, la Cour de cassation avait consacré une définition du crime contre l’humanité conforme au droit international et à la loi de 1964 se référant notamment à l’article 7 alinéa 2 de la convention européenne des droits de l’Homme qui stipule la non application du principe de légalité des peines quand l’action « au moment où elle a été commise, était criminelle d’après les principes généraux du droit reconnus par les nations civilisées ».

Pour des raison d’opportunité politique, la Cour de cassation a fait revirement de jurisprudence pour protéger les intérêts de l’État français (affaire Yacoub et LakdarTouli, affaire Boudarel) jugeant contre son ancienne jurisprudence que les dispositions de la loi du 26 décembre 1964 et du statut du TMI de Nuremberg ne concerneraient que les faits commis pour le compte des puissances de l’Axe.
Il suffit de faire retour au texte de la charte du TMI de Nuremberg en date du 8 aout 1945 dont la Cour de cassation prend prétexte pour ériger cette limitation de l’imprescriptibilité des crimes contre l’humanité aux seuls crimes commis durant la seconde guerre mondiale pour constater que cette thèse relève d’une bévue monumentale sur la teneur du dit texte.
Ce dernier énonce en effet au paragraphe crime contre l’humanité :
« Les Crimes contre l’Humanité ’ : c’est-à-dire l’assassinat, l’extermination, la réduction en esclavage, la déportation, et tout autre acte inhumain commis contre toutes populations civiles, avant ou pendant la guerre, ou bien les persécutions pour des motifs politiques, raciaux ou religieux, lorsque ces actes ou persécutions, qu’ils aient constitué ou non une violation du droit interne du pays où ils ont été perpétrés, ont été commis à la suite de tout crime rentrant dans la compétence du Tribunal, ou en liaison avec ce crime. »

La cour suprême devra se poser à nouveau la question de la légitimité juridique du choix qu’elle a fait puisque non seulement le pourvoi l’interpelle sur cette question qui fait discrimination entre les différents crimes contre l’humanité selon celui qui a commis le crime mais la questionne aussi sur l’interprétation qu’elle a pu donner de ce texte pour lui faire dire tout autre chose que ce qu’il énonce clairement et distinctement.

Mieux, dans l’arrêt Aussaresses la Cour de cassation, dans la même veine de défense des intérêts de l’État, indiquait pour contrer l’argument de la coutume internationale prévalant sur le droit interne que « la coutume internationale ne saurait pallier l’absence de texte incriminant, sous la qualification de crime contre l’humanité, les faits dénoncés par la partie civile »

La Cour de cassation aura également à se pencher sur sa propre jurisprudence qui, appliquée à la lettre, imposait au juge du fond la reconnaissance de l’imprescriptibilité des deux crimes compte tenu de l’existence d’un texte légal incriminant les faits dénoncés par les requérants sous la qualification de crime contre l’humanité, à savoir la loi Taubira elle-même.

On peut ici simplement rappeler ce qu’écrit Lexis Nexis au sujet des crimes contre l’humanité :
« Aux termes de l’article 10 du Code de procédure pénale, tel qu’il résulte de la loi du 17 juin 2008, l’action civile visant à réparer un dommage trouvant son origine dans une infraction pénale se prescrit selon les règles de l’action publique (V. n° 150).5. – L’action civile profite ainsi de la durée, éventuellement plus longue, de la prescription de l’action publique et se voit appliquer les causes d’interruption et de suspension de ladite action publique (V. n° 177).6 »
Comment dès lors justifier la position prise par la cour d’appel de Fort de France d’affirmer que l’État étant soustrait (pour combien de temps encore ?) à toute responsabilité pénale et aucune action civile ne pouvant être conduite contre lui devant les juridictions pénales, il serait soustrait à cette règle, plaçant alors à nouveau les victimes des crimes contre l’humanité commis par les États (sujet à l’immunité) dans une situation de discrimination ?

Il s’agit là de questions de droit qui sont aussi politiques au sens du sens de la « « polis » et du respect obligé des droits de l’Homme.
Comment concilier les prétentions de la France à rester la patrie des droits de l’homme et une telle politique idéologique qui en est in fine la négation ?

La cour d’appel de Fort de France, pour parfaire sa décision, relevait d’autre part que la Loi Taubira ne contenait pas dans sa formulation finale votée par le peuple français la mention de la question de la réparation, à tout le moins celle de la réparation pécuniaire des deux crimes, et que cette question avait été évacuée avant même les débats parlementaires avec la suppression de l’article 5 du projet qui indiquait :
Article 5
« Il est instauré un comité de personnalités qualifiées chargées de déterminer le préjudice subi et d’examiner les conditions de réparation due au titre de ce crime. Les compétences et les missions de ce comité seront fixées par décret en Conseil d’Etat. »

Pourtant prétendre pouvoir exclure de la loi Taubira un principe de réparation des deux crimes, pire prétendre que cette exclusion serait exclusivement adressée au principe de réparation pécuniaire relève non seulement de l’incohérence juridique mais, plus grave, d’une violation de l’interdiction posée par les dispositions de tous les textes internationaux et en premier lieu celle de l’article 14 de la CEDH.
Dire que la loi Taubira exclut le principe de la réparation pécuniaire des deux crimes, c’est dire que la loi Taubira se dénie et se renie fondamentalement.
En somme la loi Taubira pratiquerait la discrimination entre réparation morale reconnue par tous comme évidente et réparation pécuniaire, reprouvée par d’aucuns au nom soit de la morale, soit d’un pragmatisme opportuniste, soit de l’impossibilité technique de sa réalisation, soit d’un principe de droit nouveau et insolite sorti de l’imagination inquiète d’un fonctionnaire du ministère des finances.
Réparation morale oui ! devoir de mémoire oui !, droit à réparation financière pour le préjudice résultant des deux crimes non ! Tabou. Il y a là un interdit à la puissance quasi œdipienne.

Pourtant les requérants rappelaient, au-delà de cette césure arbitraire entre réparation et réparation pécuniaire, l’impossibilité juridique d’expulser de l’économie de la loi la question de la réparation pécuniaire sans introduire dans la loi une discrimination entre les victimes de ces deux crimes particuliers et les autres victimes qui, elles, voyaient garanti leur droit constitutionnel à se voir réparer des torts qu’ils avaient pu subir.
Alors que la victime d’un vol pouvait se prévaloir de ce droit, la victime de ces deux crimes situés au plus haut de l’échelle criminelle, dès lors qu’ils concernaient les nègres déportés et mis en esclavage, serait privée du bénéfice d’un tel droit.
Pas de réparation pécuniaire pour les victimes et leurs ayants-droit au motif que la loi en aurait tu le principe.

La Cour de cassation aura à réfléchir sur les conséquences de cette confiscation d’un droit élevé à hauteur d’un principe constitutionnel quant aux principes intangibles de non-discrimination que pose l’article 14 de la convention européenne des droits de l’Homme.
En effet, exclure le principe de réparation de la loi Taubira reviendrait à admettre, pire à faire de la loi Taubira, - supposée tout d’abord faire devoir de mémoire envers les victimes des deux crimes et dénoncer le crime de la ségrégation raciale-, un texte qui pratiquerait l’apartheid dans le droit à réparation entre les victimes de ces deux crimes contre l’humanité et les victimes de tout autre crime.
Paradoxe impensable d’une loi qui dénonçant le crime s’en ferait l’apologète en dédouanant ses auteurs de leur obligation à réparer et priverait les victimes de leur reconnaissance de sujet entier de droit en les privant de leur droit à réparation, version inversée du code noir privant les descendants d’esclave de leur droit constitutionnel à voir leurs torts réparer.
Discrimination et statut d’exception réservés à une catégorie particulière de sujets de droit à nouveau réduits à un régime diminué de leur droit, demi sujets, victimes reconnues mais amputées d’un de leurs droits fondamentaux, celui intangible qu’à toute personne humaine de voir réparer le préjudice subi, loi donc impossible comme le fut en son temps le code noir divisant l’homme noir en deux parts incompatibles celui de la bête meuble et celui de sujet « juridique » porteur d’une âme.
La loi Taubira ne peut répéter moins de trois siècles plus tard les monstruosités du Code noir en proclamant le crime qu’ont été la traite et l’esclavage crime contre l’humanité et renvoyer les victimes de ces crimes et leurs ayants- droit à un régime de droit diminué, à un statut de sous victime, victime privée d’une part de son humanité, de son droit plein et entier à la reconnaissance de sa qualité de victime.

Pour finir, le juge de Fort de France reconnait que la demande d’expertise, à la différence de la demande de réparation pécuniaire, a bien son fondement dans la loi Taubira, mais ne peut permettre au juge d’ordonner une telle expertise, les demandeurs ne rapportant pas la preuve suffisante du lien de causalité entre les faits dénoncés remontant à plus de 150 ans et le préjudice personnel allégué.

La Cour de cassation aura également à se pencher sur cette prétendue absence de preuve de lien de causalité entre la commission des crimes et leurs conséquences dommageables chez les requérants actuels au regard des nouvelles découvertes faites par l’épi génétique, science de la transmission génétique trans-générationnelle des traumas collectifs et individuelles.

L’intérêt majeur de cette décision de la cour d’appel de Fort de France, qui repose sur une volonté de faire du droit et de prendre au sérieux les arguments développés par les demandeurs ,est de placer la Cour suprême dans l’obligation de revenir sur les prises de position dont elle a fait choix et de reprendre sa copie au regard des nouvelles donnes juridiques, de l’évolution du droit et de ce qui apparaît être légitime et justifié aux yeux de l’opinion publique éclairée.

Le débat est ouvert et la Cour de cassation a toujours su se défaire de sa jurisprudence lorsque cette dernière n’était plus en phase avec la conscience universelle et le sens de l’histoire.
Si le concept de dignité humaine ne pouvait servir de véhicule à une action en justice sur la base du préambule du décret de l’abolition de 1848, la Cour de cassation devra gardé en mémoire vive ce que le fameux juriste philosophe américain Ronald Dworkin écrivait :
« La dignité est le droit pour chacun de ne pas être soumis à une situation indigne, c’est à dire à un traitement, qui à l’intérieur de la culture et de la communauté concernée relève du mépris »

Le refus de reconnaissance d’un droit à réparation aux descendants des déportés et mis en esclavage ne relève t-il pas in fine non seulement d’une méprise juridique mais plus gravement d’unetelle posture, consciente ou inconsciente ?

Alain Manville

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