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Prêts immobiliers en devises : la clause est abusive lorsque le risque de change pèse exclusivement sur les emprunteurs.

Par Laurent Denis, Juriste.

Le ballet des taux de change des monnaies peut entraîner les mensualités de remboursement ou le coût total d’un crédit immobilier en devises à des niveaux financièrement insoutenables pour l’emprunteur.

Espérant, à l’inverse, voir ces mêmes coûts baisser sous l’effet d’un change favorable, des milliers d’emprunteurs se sont laissés tenter par des crédits immobiliers remboursés en francs suisses, alors que leurs revenus provenaient d’euros.

Or, rien n’est plus ardu à prévoir que les taux de change des monnaies.

En 2010, avec la crise de la dette, l’euro s’évanouit contre le franc suisse. Ces crédits immobiliers, intégralement conçus par les banques, parfois proposés par des Intermédiaires bancaires, Courtiers en crédits ou Mandataires, ont alors pris des coûts excessifs.

La Cour de cassation, le 29 mars 2017, a rappelé que la clause contractuelle qui conduit à faire peser le risque de change « exclusivement sur les emprunteurs » est abusive, « au détriment des consommateurs », qu’elle doit être relevée d’office par le Juge et sanctionnée, au bénéfice de l’emprunteur. (Cour de cassation,Civ. 1ère du 29 mars 2017, n°16-13.050, voir également Cour de cassation, Civ. 1ère du 29 mars 2017, n°15-27.231)

1/ Une clause contractuelle susceptible d’accroître considérablement le taux du crédit et la charge de remboursement.

L’établissement de crédit -une banque française- consent aux emprunteurs une offre de prêt immobilier, acceptée le 11 novembre 2008. Elle finance une opération de défiscalisation immobilière locative, au bord de l’eau. Dans leur recherche de financement, les emprunteurs se sont adressés à un Intermédiaire bancaire, Courtier en crédits immobiliers. Un mandat de recherche de capitaux est régulièrement conclu.

Le crédit immobilier est indexé sur le franc suisse. Les emprunteurs sont français, domiciliés en France. Le TEG initial ressort à 5,39 %. Le contrat comporte une clause prévoyant la révision du taux d’intérêt en fonction des variations du taux de change. Le taux est ainsi révisé par périodes de cinq années. Le taux d’intérêt révisé est déterminé par un calcul dont les modalités sont connues à l’avance, comportant un facteur fixe et une variable. Cette dernière provient d’un indice de référence établi pour les prêts en francs suisses à moyen (cinq années), publié par un organisme financier.

Avec le différentiel de taux de change, soit les remboursements du crédit augmentent rapidement, soit la charge financière du crédit s’accroît fortement, avec, naturellement, sa durée.

En 2013, réalisant l’alourdissement du coût du crédit, les emprunteurs assignent l’établissement prêteur, ainsi que le Courtier, pour manquements à leurs obligations d’information et de mise en garde, annulation de la clause litigieuse et indemnisation du surcoût directement supporté par eux.

La Cour d’appel de Paris rejette leurs demandes, jugeant infondés les manquements invoqués ainsi que la demande de dommages et intérêts en résultant (Cour d’appel de Paris, 31 décembre 2015, pôle 5, chambre 6, n° 14/24721).

Les emprunteurs contestent cette décision devant la Cour de cassation.

La Cour de cassation confirme le jugement déboutant les emprunteurs. Mais elle ajoute que le Juge doit, d’office, examiner l’éventuel caractère abusif des clauses des contrats passés entre les professionnels et les consommateurs.

Or, en pareil cas, la clause d’indexation monétaire laissant l’intégralité du risque de change aux emprunteurs présente un caractère abusif. Elle doit donc être écartée du contrat au bénéfice des emprunteurs.

Cet arrêt procure un intéressant point de vue des aspects civils des litiges issus de cette nature de crédits immobiliers, objet d’un intense épisode judiciaire.

2/ La clause d’indexation sur une monnaie d’un crédit immobilier consenti par un prêteur professionnel est licite.

La Cour de cassation confirme le droit du prêteur de pratiquer une telle indexation.

Le Code monétaire et financier prévoit que « La monnaie de la France est l’euro. Un euro est divisé en cent centimes » (article L. 111-1 du Code monétaire et financier, le premier par ordre d’apparition, dans ce Code). Pour les contrats de droit interne, les devises sont prohibées, mais en tant qu’instrument de paiement.

En Droit, la validité d’une clause d’indexation fondée sur une monnaie étrangère est subordonnée à l’existence d’une relation directe avec l’objet de la convention ou l’activité de l’une des parties. En effet « Dans les dispositions statutaires ou conventionnelles, est interdite toute clause prévoyant des indexations fondées sur le salaire minimum de croissance, sur le niveau général des prix ou des salaires ou sur les prix des biens, produits ou services n’ayant pas de relation directe avec l’objet du statut ou de la convention ou avec l’activité de l’une des parties » (article L. 112-2 du Code monétaire et financier).

Les conditions énoncées sont clairement alternatives et non cumulatives.

En présence d’un contrat de crédit consenti par une banque, établissement de crédit, la référence à une monnaie étrangère est reconnue comme étant en relation directe avec son activité, qui est celle du commerce des crédits, de l’épargne et des paiements, conformément à l’article L. 112-2 du CMF.

La Cour d’appel a bien constaté, en l’espèce, la relation directe du taux de change, dont dépendait la révision du taux d’intérêt initialement stipulé, avec la qualité de banquier de la société prêteuse, relation présentant « suffisamment » un caractère direct. L’indexation du crédit immobilier sur le franc suisse est donc licite. La Cour de cassation confirme ce point, en continuation avec des décisions antérieures.

3/ L’établissement prêteur comme le courtier en crédits ont remplis leurs obligations respectives de description (« d’information ») du produit, dont il sont débiteurs à l’égard des emprunteurs.

La terminologie usuelle « d’obligation d’information », pour désigner cette obligation précontractuelle spécifique qui vise à communiquer à un futur emprunteur les caractéristiques essentielles d’un crédit, étant source de confusion, est inadéquate. Dans le monde des obligations précontractuelles, tout est « information ».

Il s’agit ici de décrire les caractéristiques essentielles du crédit, en vue notamment d’assurer le consentement de l’emprunteur au contrat.

Au cas d’espèce, l’établissement prêteur, seul concepteur du produit, montre qu’il a parfaitement exécuté cette obligation, en produisant les éléments caractéristiques du crédit, ainsi que les conséquences potentielles de leurs évolutions sur la situation financière des emprunteurs. Cette obligation porte centralement sur l’aptitude du taux d’intérêt à subir des variations importantes et des conséquences de telles variations sur l’amortissement du crédit.

Elle vise « à porter [la] connaissance [de l’emprunteur] des faits objectifs, afin que celui-ci puisse se faire une idée suffisamment précise du prêt qu’on lui propose de souscrire et, qu’ainsi, il s’engage en toute connaissance de cause » (Cour d’appel de Riom, du 5 avril 2017 n°15/03213).

Dans cet arrêt, à l’inverse de celui examiné, la Cour d’appel de Riom conclut à la défaillance de l’obligation d’information du prêteur, car « en présence d’un mécanisme particulièrement complexe à appréhender pour un profane, aucune simulation n’apparaît avoir été présentée aux emprunteurs énonçant concrètement le fonctionnement de l’opération de crédit, et en particulier, l’incidence même moyenne d’une dépréciation de l’euro sur le coût de l’opération ».

La distribution du crédit avec le concours d’un Intermédiaire bancaire n’exonère aucunement la banque de ses obligations précontractuelles, notamment de la description des caractéristiques essentielles du produit (Cour d’appel de Paris, pôle 5, ch. 6 du 31 décembre 2015, n°14/24721). L’absence de tout contact en face-à-face entre les conseillers de la banque et les emprunteurs (seulement en relation directe avec le Courtier-IOBSP) n’empêche aucunement la banque de délivrer les obligations mises à sa charge.

D’autant que les caractéristiques du produit sont intégralement déterminées par le producteur : par la banque. Les informations dont dispose l’Intermédiaire proviennent exclusivement du prêteur. Le Courtier a examiné plusieurs offres de financement du marché.

Le Courtier en crédits rappelle très justement que « sa mission, en sa qualité de courtier en prêt immobilier était d’effectuer les études, démarches et négociations, auprès de tout organisme (de son) choix aux fins d’obtention d’un prêt répondant aux caractéristiques et qu’elle est venue à terme à la signature de l’acte notarié ; qu’elle est sans aucun lien avec la banque prêteuse  ».

Utilisant les données techniques transmises par le prêteur, le Courtier-IOBSP en crédits immobiliers n’a pas de responsabilité dans l’imprévision de l’évolution des taux change, notamment à la suite de la crise des dettes de 2010. Les échanges de courriers électroniques montrent que l’Intermédiaire s’est montré parfaitement clair quant à la nature risquée du taux d’intérêt. Cette clarté du Courtier-IOBSP dans la communication avec ses clients doit faire l’objet d’attentions fortes (voir Cour d’appel de Nancy, ch. civ., du 26 janv. 2017, n° 15/02576).

Pour ce crédit immobilier du 11 novembre 2008, la Cour d’appel de Paris analyse clairement que « le courtier en crédit n’est débiteur d’aucune obligation de conseil, sauf engagement particulier en ce sens, inexistant en l’espèce ; qu’il a un devoir de non immixtion dans les affaires de l’emprunteur et n’a pas à se substituer à lui pour choisir les formes de financement qui conviennent le mieux à sa situation ».

Pour les crédits souscrits après le 15 janvier 2013, le Courtier-IOBSP est débiteur d’obligations précisément décrites par le Code monétaire et financier, précisées par celles issues du Code de la consommation, en crédits immobiliers, après le 1er octobre 2016.

Dans l’arrêt du 29 mars 2017, à la suite de la Cour d’appel, la Cour de cassation relève que cette obligation « d’information », de description des caractéristiques et des risques du produit, a parfaitement été délivrée, tant par le prêteur que par l’Intermédiaire bancaire. Alors même, que les simulations et la notice produites « se contentaient de décrire en termes neutres le fonctionnement du prêt et n’attirait pas précisément l’attention des emprunteurs sur le risque d’augmentation du capital restant dû lié à l’évolution du taux de change ».

Curieusement, les Juges déduisent du caractère averti de l’un des deux co-emprunteurs que l’obligation de description du produit a fait l’objet d’une délivrance conforme, alors que seul le contenu et la qualité des données remises aux futurs emprunteurs devraient déterminer leur bonne conformité, ou non, à cette obligation.

4/ L’établissement de crédit prêteur n’a pas d’obligation de mise en garde auprès d’emprunteurs avertis.

Dans le Droit du crédit immobilier applicable antérieurement à la réforme engagée successivement à partir du 1er juillet 2016, avec une étape essentielle le 1er octobre 2016, le banquier prêteur est tenu à une obligation de mise en garde à l’égard de l’emprunteur non averti. Cette obligation s’analyse au jour de l’octroi du crédit.

Une telle obligation n’incombait pas au Courtier en crédits, avant le 1er octobre 2016, a fortiori, avant le 15 janvier 2013, date d’application de la législation sur l’intermédiation bancaire.

Cette mise en garde en crédit, selon la formule inusable posée, tient « à raison de ses capacités financières et des risques de l’endettement né de l’octroi du prêt » ; il se fonde sur l’article 1147 du Code civil, antérieur au 1er octobre 2016.

La Cour de cassation confirme que la banque n’était pas, au cas d’espèce, débitrice d’un devoir de mise en garde.

Tout comme la Cour d’appel, elle déduit du parcours professionnel des emprunteurs que ces derniers sont à ranger définitivement parmi les emprunteurs avertis « aptes à comprendre les informations qui leur étaient fournies et capables d’apprécier la nature et la portée de leurs engagements, ainsi que de mesurer les risques encourus ».

Les emprunteurs disposaient d’expériences en matière financière ; du moins, l’un d’entre eux (« commis d’agent de change, » puis « directeur-adjoint des opérations d’une chambre de compensation  »), ce qui pose incidemment le principe que le caractère averti de l’un des membres d’un couple entraîne nécessairement cette qualité pour l’autre : conclusion hâtive et discutable.

L’absence de devoir de mise en garde à délivrer écarte toute discussion sur le niveau d’endettement supporté par les emprunteurs : magie du devoir de mise en garde jurisprudentiel ; du moins, dans sa version bientôt périmée, antérieure au droit du crédit immobilier issu de la transposition de la Directive 2014/17/UE du 4 février 2014 (applicable aux contrats signés depuis le 1er octobre 2016).

Pour les contrats souscrits avant juillet 2013, le risque d’endettement excessif se trouve donc intégralement mis à la charge des emprunteurs.

Depuis le 26 juillet 2013, les articles L. 313-4, R. 313-30 à R. 313-32 du Code de la consommation renforcent notablement les diligences à accomplir par le prêteur, à la suite d’une recommandation de l’Autorité de Contrôle Prudentiel et de Résolution (Recommandation ACPR 2012-R-01 du 6 avril 2012).

Celles-ci s’apparentent à une forme d’obligation de conseil en crédit, limitée à cette catégorie particulière de crédits immobiliers ; en effet, à défaut de réunir les conditions prévues, le prêteur doit s’abstenir de proposer le crédit immobilier en devises. Rappelons que c’est bien le professionnel qui a l’initiative de la proposition de ce type de produit. Ces dispositions ne sont évidemment pas applicables aux contrats de crédits immobiliers conclus avant cette date du 26 juillet 2013.

Pour les contrats de crédit immobilier souscrits depuis le 1er octobre 2016, la Directive 2014/17/UE change considérablement les normes applicables. En particulier, le droit européen ne distingue pas les emprunteurs entre ceux qui seraient « avertis » et les « non avertis ». Tous les emprunteurs-consommateurs bénéficient des mêmes protections.

Plus troublant, la définition même de la «  mise en garde  » est désormais différente (article L. 313-12 du Code de la consommation) de celle retenue par la Jurisprudence antérieure (encore d’usage quelques années). La mise en garde en crédit immobilier en présence « de risques spécifiques » « compte tenu de la situation financière » de l’emprunteur est due tant par le prêteur que par l’IOBSP, toujours pour les contrats postérieurs au 1er octobre 2016.

Confirmant le jugement de la Cour d’appel de Paris, la Cour de cassation rappelle cependant une disposition de Droit favorable aux emprunteurs : les clauses des contrats proposés par les professionnels ne doivent pas présenter de caractère abusif.

5/ Le Juge doit relever d’office le caractère éventuellement abusif d’une clause contractuelle, qui serait détrimentaire à l’emprunteur-consommateur.

Dans un autre arrêt, la Cour d’appel de Paris avait écarté le caractère abusif de la clause d’indexation du taux d’intérêt sur l’évolution du taux de change (Cour d’appel de Paris, du 31 décembre 2015, n°14/16416).

Cependant, la Cour de cassation rappelle que le Juge national est tenu « d’examiner d’office le caractère abusif d’une clause contractuelle dès qu’il dispose des éléments de droit et de fait nécessaires à cet effet  » (CJCE, arrêt du 4 juin 2009, C-243/08). Lorsque cet examen conduit à qualifier une clause contractuelle comme abusive, le Juge doit alors l’écarter, il ne l’applique pas (sauf dans le cas où le consommateur, estimant ne pas avoir à écarter la clause abusive, s’y opposerait).

La Cour d’appel de Paris n’a pas examiné la clause litigieuse d’indexation monétaire sous cet angle de son éventuel caractère abusif.

Sont abusives les clauses « qui ont pour objet ou pour effet de créer, au détriment du non-professionnel ou du consommateur, un déséquilibre significatif entre les droits et obligations des parties au contrat » (article L. 132-1 du Code de la consommation, recodifié en L. 212-1 du même Code, depuis le 10 février 2016).

Or, la mécanique intrinsèque de la clause disputée rendait le coût du crédit susceptible d’augmenter, sans plafond. Le risque de change pesant exclusivement sur les emprunteurs, la clause litigieuse avait donc bien pour objet ou pour effet de créer ce déséquilibre significatif entre les droits et obligations des parties au contrat. En l’espèce, un déséquilibre financier certain au détriment des consommateurs.

La Cour de cassation en déduit « qu’il résultait des éléments de fait et de droit débattus devant elle que, selon le contrat litigieux, les mensualités étaient susceptibles d’augmenter, sans plafond, lors des cinq dernières années, de sorte qu’il […] incombait [au juge] de rechercher d’office, notamment, si le risque de change ne pesait pas exclusivement sur les emprunteurs et si, en conséquence, la clause litigieuse n’avait pas pour objet ou pour effet de créer un déséquilibre significatif entre les droits et obligations des parties au contrat, au détriment des consommateurs, la cour d’appel a violé le texte susvisé  ».

Le contrat est valide ; la clause abusive, « réputée non écrite » (article L. 241-1 du Code de la consommation), doit être écartée. La clause de stipulation des intérêts du contrat de crédit ne trouve pas à s’appliquer.

Outre les amendes encourues en pareil cas, plutôt légères (art. L. 241-2 du Code de la consommation), il reste à définir les conséquences pratiques de cette sanction. Notamment, comment un contrat de crédit immobilier « peut subsister », voire survivre, alors qu’il se trouve dépourvu de sa clause de stipulation d’intérêts. Ou de la seule clause de variation du taux initialement prévu.

CONCLUSION : adapter la distribution des crédits immobiliers aux évolutions du droit.

C’est un fait : aucun emprunteur ne possède les compétences pour évaluer ni les évolutions d’indices ou de formules de calcul, ni les conséquences pratiques d’évolutions violentes et amples des marchés financiers sur un contrat de crédit, telles que des dépréciations de monnaies.

Tout emprunteur est susceptible, en revanche, de céder à des simulations faisant miroiter de possibles économies financières. Les simulations sont faites également pour cela.

A la différence des champignons, les prêts ne sont pas « toxiques » par nature ; les défauts de conformité dans leur distribution, en revanche, établissent clairement les responsabilités entre prêteurs, Intermédiaires et emprunteurs.

Le schéma de commercialisation du crédit doit s’articuler aux règles de Droit et tenir compte de l’actualisation de celles-ci.

Les dégâts causés par les crédits immobiliers en devises mal maîtrisés sollicitent activement les principes de responsabilité des professionnels, prêteurs-producteurs ou Intermédiaires-distributeurs.

Cet arrêt de la Cour de cassation du 29 mars 2017 apporte une précision juridique essentielle, quant à la validité de la clause d’indexation sous l’angle de son caractère abusif. Cette précision intervient au bénéfice des emprunteurs, alors que les autres principes de protection de ces derniers se montrent décidément inopérants, dans la Jurisprudence bâtie avant le Droit du crédit immobilier en vigueur depuis le 1er octobre 2016.

Héritier d’une Jurisprudence somme toute récente, fondée sur des principes nouveaux, il reste au droit du crédit immobilier applicable depuis le 1er octobre 2016 à trouver l’équilibre entre cohérence et clarté, entre protection du dynamisme bancaire et protection des emprunteurs.

Laurent Denis

Juriste - Droit bancaire et financier - Droit et Conformité des Intermédiaires
www.endroit-avocat.fr
Auteur du livre "Droit de la Distribution Bancaire", deux Tomes, 2016.

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