Réduire l’impôt de donation et de succession : la nouvelle reforme des engagements de conservation, par Vincent Pilarczyk et Hubert Mroz, notaires stagiaires.

L’engagement de conservation constitue le principal moyen de réduire l’impôt de donation et/ou l’impôt de succession (droits d’enregistrement) dans le cadre d’une transmission d’entreprise. Cet outil a fait l’objet d’importantes modifications avec les lois de finances adoptées ces derniers jours.

Dans le contexte actuel d’abolition des frontières et de « concurrence » entre les différents régimes fiscaux européens, les pouvoirs publics ont compris que la transmission de l’entreprise, notamment au sein de la famille, devait faire l’objet d’un régime particulier, pour favoriser sa croissance ou, à tout le moins, sa pérennité.

Cependant, ce régime de faveur ne s’applique pas automatiquement et il nécessite, de la part du chef d’entreprise, la mise en place d’un engagement de conservation de titres, encore appelé en pratique « Pacte Dutreil ». Il prend la forme d’un contrat par lequel le chef d’entreprise va s’engager, avec d’autres associés ou actionnaires, proches ou non, à conserver ses titres sociaux pendant une certaine durée.

Il faut noter que ce type d’engagement peut revêtir deux fonctions. Outre réduire l’impôt de donation et/ou de succession, le « Pacte Dutreil » peut permettre également de réduire l’ISF lorsqu’un associé ou actionnaire ne bénéficie pas de l’exonération profitant aux biens professionnels. Cette seconde fonction ne sera pas abordée dans cet article et on invitera pour cela nos lecteurs à se rapprocher de leurs conseils.

Pourquoi dois-je conclure un engagement de conservation si je transmets mon entreprise ?

Une donation ou le règlement d’une succession ont chacun un coût fiscal qui s’exprime, notamment, au travers des droits d’enregistrement perçus, par l’intermédiaire du notaire, au profit de l’administration fiscale. Ces droits d’enregistrement dépendent de la valeur des biens transmis mais aussi du lien de parenté existant entre donateur et donataire ou entre défunt et héritier ou légataire.

On se limitera, dans l’exemple qui suit, à envisager le coût fiscal d’une donation ou d’une succession entre un parent et ses enfants, qui est, en l’état de la fiscalité, la moins taxée. En effet, lorsque les liens familiaux sont juridiquement plus éloignés (frères, sœurs, cousins, cousines, neveux, nièces, oncles, tantes, etc) voire inexistants (donation entre concubins ou amis par exemple) la fiscalité s’avère beaucoup plus lourde (60 % d’impôt de donation ou succession entre personnes non parentes). Cela renforce d’autant l’intérêt du Pacte Dutreil.

Il faut à partir de là rappeler des données simples. Un parent peut transmettre au profit de chacun de ses enfants des biens jusqu’à une valeur de 150.000 € sans payer de droits d’enregistrement. Au-delà, la taxation s’opère en appliquant les pourcentages du barème reproduit ci-après.
150.000 € par enfant, c’est beaucoup et c’est peu à la fois … d’autant que la valeur « annoncée » d’une entreprise peut s’avérer particulièrement subjective, sans tenir compte des autres biens du patrimoine qu’il faudra transmettre.

Le « Pacte Dutreil » permet, s’il est respecté, d’exonérer, à concurrence de 75% de leur valeur, les parts ou actions de société concernées.

Exemple : Un père, âgé de 62 ans, marié en séparation de biens, possède, à titre personnel, des parts ou actions pour une valeur totale de 900.000 € qu’il souhaite transmettre pour moitié à chacun de ses deux enfants. Il est fait abstraction des autres biens qu’il souhaiterait transmettre. Dans ces conditions, s’il donne ses titres en pleine propriété à défaut de Pacte Dutreil, il y aura lieu de payer au total 58.278 € au titre des droits de donation, après bénéfice d’une réduction spéciale de 50% pour donation en fonction de l’âge du donateur. En l’absence de cette réduction, les droits d’enregistrement s’élèveraient à 116.556 €.

En revanche, si la donation avait été précédée d’un Pacte Dutreil, les droits sociaux à transmettre bénéficieraient d’une exonération des trois quarts de leur valeur et seraient considérés « fiscalement » comme ne valant plus que 225.000 €. En conséquence, la transmission se fera sans aucun droit de donation ou à moindre coût s’il y a d’autres biens à transmettre.

Quels sont les engagements que doivent prendre le chef d’entreprise et ses successeurs ?

Le dispositif, qui concerne, il faut bien le préciser, les entreprises (sociétaires ou individuelles) ayant une activité commerciale, industrielle, artisanale, agricole ou libérale, ou encore les holdings détenant des participations dans de telles sociétés, se présente comme suit :
 A) Deux ou plusieurs associés ou actionnaires (dont celui qui transmettra ses parts ou actions) doivent signer un engagement collectif de conservation aux termes duquel ils s’engagent à conserver leurs parts ou actions pendant une certaine durée. Ces parts ou actions visées par l’engagement doivent représenter au moins 34% du capital et des droits de vote de la société pour une société non cotée (ce pourcentage étant abaissé à 20% dans le cas d’une société cotée).
 B) Au moment de la transmission (donation ou règlement de la succession), les donataires, héritiers ou légataires doivent chacun, prendre un engagement individuel de conserver les parts ou actions transmises pendant une certaine durée.
 C) Enfin, après transmission, l’un au moins des donataires, héritiers ou légataires ou encore l’un des associés ou actionnaires signataire du Pacte doit exercer une fonction de mandataire social (gérant, président, directeur général, etc). L’identité de ce mandataire peut changer, pourvu que le nouveau soit choisi parmi l’un d’entre eux.

Le Pacte reste entouré d’un formalisme, non développé dans ces lignes, qui impose de veiller régulièrement au suivi de ce régime de faveur.
La loi de finances pour 2008 est venue raccourcir deux des trois délais qui étaient imposés pour le respect de chacun de ces trois engagements :

 A) L’engagement collectif doit être d’une durée minimale de 2 ans. C’est-à-dire que les associés ou actionnaires doivent s’engager collectivement (pour eux et leurs donataires, héritiers ou légataires) à conserver leurs parts ou actions. Si l’un des signataires cède ses parts autrement que par donation ou succession, l’engagement est rompu. Il faut toutefois noter que l’engagement souscrit par chacun peut être repris par ses donataires ou héritiers. Ainsi, un signataire peut le lendemain du Pacte donner ses actions, sans rompre ce Pacte, pour peu que le donataire s’engage à poursuivre l’engagement de conservation jusqu’à son terme.
 B) L’engagement individuel a été réduit par la dernière loi de finances. Sa durée passe de 6 ans à 4 ans. Cela signifie que désormais, le donataire, héritier ou légataire doit s’engager à conserver les parts ou actions recueillies pendant une durée d’au moins 4 ans après la transmission.
 C) La loi de finances a également réduit la durée d’exercice d’un mandat social par l’un des signataires. Auparavant, l’un des signataires ou l’un des héritiers, donataires ou légataires devait exercer ce mandat pendant une durée de cinq ans à compter de la prise de l’engagement individuel (B).
Désormais, le mandat social doit être exercé pendant toute la durée de l’engagement collectif et pendant les 3 ans qui suivent la transmission.

On constate que ce régime de faveur peut également profiter à un chef d’entreprise qui entend donner une partie de son patrimoine dans des conditions favorables avant de céder, à une échéance de quatre à six ans, son entreprise à un tiers. En effet, rien n’empêche le donateur d’exercer la direction de l’entreprise durant les 3 ans qui suivront la transmission.

En résumé, cela réduit la durée minimale totale de conservation de 8 ans auparavant à 6 ans désormais.

Je n’ai rien fait … Que se passe t-il ?

En principe, si aucun engagement n’a été pris, les droits et parts sociales sont transmises pour leur valeur vénale réelle ou déclarée, sans le bénéfice de l‘exonération. On peut le voir tout de suite, cette situation peut être pénalisante, notamment pour le chef d’entreprise qui détient seul toutes les actions de sa société ou qui, bien que possédant plus de 34 % des titres sociaux (société non cotée) ne peut, avec les autres associés ou actionnaires, conclure un tel Pacte. Ici encore la loi de finances a apporté des modifications importantes.

Désormais, l’engagement « collectif » est réputé acquis si le donateur ou le défunt détenait seul, avec son conjoint ou avec son partenaire lié par un PACS, au moins 34 % (ou au moins 20 %) des droits sociaux de la société pendant une durée de 2 ans avant la transmission.

Par ailleurs, la loi rend désormais possible la conclusion, après décès, un engagement collectif de conservation par les héritiers ou légataires. Cet engagement devra être pris entre eux, ou avec d’autres associés, au plus tard dans les 6 mois du décès.

Je n’ai rien fait … Que dois-je faire ?

Même si le régime peut apparaître désormais plus souple, il est impératif pour le chef d’entreprise de se poser (comme il doit se poser tous les jours) la question de savoir ce qui se passera demain. En effet, le Pacte Dutreil lui offre une opportunité fiscale mais ne règle en aucun cas l’aspect civil et économique de l’opération. Le Pacte constitue une mesure de prévention qui doit, pour être efficace, s’insérer dans une réflexion sur la transmission de l’entreprise.

Il ne faut pas non plus perdre de vue que la société continuera sa « vie » (augmentations et réductions de capitaux, fusions, scissions, apports des titres à une holding) pendant la durée du Pacte et affectera immanquablement les engagements pris sauf à appliquer les exceptions précises prévues par la législation.

Je pense céder mon entreprise dans les années à venir…dois-je tout de même conclure un Pacte Dutreil ?

L’engagement de conservation résultant du Pacte n’a d’effets fiscaux qu’en cas de donation ou de succession. De fait, s’il y a vente de l’entreprise avant la fin du Pacte – ce qui rompt immanquablement l’engagement – mais qu’il n’y a eu ni donation ni succession, la rupture du Pacte n’a aucune conséquence.

Le Pacte n’aura servi, dans cette hypothèse, qu’à se prémunir d’un décès accidentel et de laisser un choix à ses héritiers ou encore "de laisser la porte ouverte" à une éventuelle donation à frais réduits.

L’alternative est simple pour les successeurs : payer les droits de succession ou de donation réduits si au moins l’un d’entre eux entend continuer l’exploitation, ou payer l’impôt au tarif normal si tous veulent vendre l’activité à un tiers.

En conclusion, quelques pistes de réflexion :

 Il peut être envisagé de donner en tout ou partie l’entreprise familiale à un ou plusieurs enfants. Mais au(x)quel(s) ? Dans quelles conditions ? Comment maintenir l’égalité dans la fratrie ? Comment partager équitablement le patrimoine de son vivant ?

 Le Pacte peut être conclu par mesure de sécurité pour réduire, en cas de décès, les droits de succession. Mais qui poursuivra l’entreprise ? A qui doit-elle être transmise ? Qu’est-il indiqué dans les statuts en cas de décès ? Ne faut-il pas prévoir, par testament, de désigner nommément l’attributaire des parts et actions ? Un mandat posthume de gérer, un temps, l’entreprise doit-il être conclu ?

 On peut aussi imaginer bénéficier de cette faveur fiscale pour transmettre de manière échelonnée l’entreprise, par donation, quelques années avant de la céder à un tiers. Cela impose toutefois d’anticiper et de préparer, bien à l’avance, sa sortie.

 Enfin, que se passe t’il en cas de réorganisation sociétaire (apport, augmentation et réduction de capital, fusion, scission, etc.), d’entrée ou de départ d’associés ? Quels outils peut-on mettre en place pour le suivi des engagements ?

Dans tous les cas, cela impose une réflexion sur la façon de passer la main et sur le devenir de l’entreprise, nourrie des informations fournies par les conseils habituels du chef d’entreprise.

BAREME DES DROITS EN LIGNE DIRECTE (PARENTS – ENFANTS)

Article paru dans LA GAZETTE DU NORD PAS DE CALAIS (www.gazettenpdc.fr) le 31 janvier 2008.