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De Charybde en Scylla ou les affres du principe de précaution.

Par Marc Lecacheux, Avocat.

Pour le Professeur F. Moderne : « il est la figure emblématique des principes directeurs caractérisant l’âge post-moderne ». En effet, ce principe réapparait régulièrement dans l’actualité généraliste et juridique. Ainsi, le sort des déchets nucléaires français en est un exemple topique.

La polémique autour de l’enfouissement des déchets radioactifs à Bure (dans la Meuse) n’a jamais cessé car depuis une vingtaine d’années il oppose d’un côté l’industrie nucléaire française qui considère ce projet comme stratégique et de l’autre les opposants qui voient dans le stockage de ces 80.000 mètres cube de déchets sur 500 mètres de galerie un risque mortel pour les générations à venir.
De même que la tentative en France de l’exploitation du gaz de schiste par des procédés de fracturation hydraulique.

Ce principe fait désormais pleinement partie de la politique environnementale française où il joue souvent le rôle d’arbitre entre l’éthique, la politique et le droit et où finalement il agit comme un pondérateur entre deux positions extrêmes d’un côté le fantasme sécuritaire et de l’autre le risque zéro.

Il s’agit d’un véritable engouement depuis les nombreuses crises sanitaires et environnementales qui se sont succédé dans notre pays depuis ces dernières années (ESB, sang contaminées, OGM).

L’intégration de ce principe dans notre législation a d’abord été consacré chronologiquement par l’article L 110-1 du code de l’environnement crée par la Loi Barnier du 2 janvier 1995 au même titre que l’action préventive et de correction, de participation et du principe pollueur payeur.

Principes qui établissent désormais une orientation impérative des politiques publiques.
Ce principe a finalement été consacré par la révision constitutionnelle du 1er mars 2005 au même titre que la déclaration des droits de l’homme et du citoyen et du préambule de la constitution de 1946.

Ainsi la Charte de l’environnement énonce : « Que chacun au droit de vivre dans un environnement équilibré et respectueux de la santé » (article 1).

Cette consécration constitutionnelle a été clairement établit par le Conseil constitutionnel dans sa décision OGM du 19 juin 2008 : « L’ensemble des droits et des devoirs définis dans cette charte de l’environnement ont valeur constitutionnelle et s’imposent aux pouvoirs publics et aux autorités administratives », ainsi que par le Conseil d’Etat (CE 3 octobre 2008 commune d’Annecy).

Par ailleurs, consécutivement au Grenelle de l’environnement ont été adoptées les Lois Grenelles I du 3 aout 2009 et Grenelle II du 12 juillet 2010 portant engagement national pour l’environnement qui définissent entre autres des objectifs de prévention des risques.

Finalement, cette forme de gestion de l’incertitude, s’applique désormais à tous les domaines du droit pour en faire un véritable code de conduite des affaires publiques et selon lequel l’absence de certitudes, eu égard aux connaissances scientifiques et techniques connues ne doit pas retarder l’adoption de mesure effectives et proportionnées visant à prévenir un risque dans le domaine de l’environnement de la santé ou de l’alimentation (article L 110-1 1° du code envi Article 5).

Il conviendra de revenir sur l’origine de ce principe (I) pour aborder des exemples jurisprudentiels récents (II).

I) Les origines de ce principe : Une prise de conscience internationale des enjeux environnementaux.

En effet, ce principe philosophique a été originellement formulé en 1992 dans le principe 15 de la déclaration de Rio :

« En cas de risque de dommages graves ou irréversibles, l’absence de certitude scientifique absolue ne doit pas servir de prétexte pour remettre à plus tard l’adoption de mesures effectives visant à prévenir la dégradation de l’environnement ».

En outre, la Convention d’aarhus du 25 juin 2008 porte sur le droit a l’information et le droit au recours des citoyens en matière environnementale.

Pour être complet, il convient de rappeler qu’historiquement, c’est la législation Allemande qui a la première parlée du « Vorsorgprinzinp » (principe de prévoyance et de souci) popularisé par le philosophe Hans Jonas dans son ouvrage célèbre le principe de Responsabilité (1979).

Dans ce pays, il ne s’agissait pas d’un principe de soft law mais bel et bien présent dans la Constitution allemande à l’article 20 de la Constitution Allemande du 23 mai1949 (article 20 A) :
« Protection des fondements naturels de la vie :
Assumant sa responsabilité pour les générations futures , l4etat protège également les fondements naturels de la vie et les animaux par l’exercice du pouvoir législatif, dans le cadre de l’ordre constitutionnel, et par l’exercice des pouvoirs exécutifs et judiciaire, dans le respect de la loi et du droit
 »

De même, les jurisprudences communautaires et nationales ne sont pas en reste comme le démontre l’introduction du principe de précaution dans la législation Européenne en 1992 par le traité de Maastricht (ART 130R) et 174 du traité d’Amsterdam.
Mais c’est surtout l’article 3 du traité de l’Union de l’Européenne : « Union contribue au développement durable de la planète » qui est venu réaffirmer le lien entre développement durable et principe de précaution.

La jurisprudence Européenne n’a fait qu’accompagner ce mouvement [1].

De surcroit, par des arrêts remarqués, la Cour Européenne de Sauvegarde des Droits de l’Homme sur ces questions [2] qui met en exergue que « la violation du droit à la vie est envisageable en relation avec les questions environnementales » où la cour met à la charge des autorités nationales une obligations d’information des personnes dans une affaire relative à l’explosion du méthane dans une décharge municipal ayant causé la mort de neuf personnes dans un bidonville sauvage.

C’est ainsi que la Cour met à la charge des autorités nationales un devoir de prévention des risques industriels que l’on peut dès lors rapprocher du principe de précaution.
Concernant le juge national, force est de constater que c’est dans un arrêt de sous-section réunie [3] que le conseil s’est penché sur l’application du principe de précaution en matière de santé humaine.
Mais c’est par son arrêt de principe que le Conseil d’Etat a consacré la possibilité de soumettre le contrôle de légalité des actes administratifs qui contreviendraient au principe de précaution [4].
Mettant aussi en avant via la procédure d’urgence le préjudice que pourrai causer l’acte administratif aux administrés (EX : CE 4 janvier 1995 Rossi ) le risque de dommage grave et difficilement réparable comme par exemple le risque de la pose d’antennes de téléphones mobiles sur les toits.
Dans ce contexte, le conseil utilisait la notion de risques de préjudice pourvu qu’il soit vraisemblable.
On peut donc mettre en perspective cette notion avec le principe de proportionnalité et la théorie du bilan consacré depuis les années 70 par la jurisprudence (CE 28 mai 1971 ville nouvelle de l’est ).

II) Des exemples législatifs et jurisprudentiels récents.

La France a récemment interdit le procédé de fracturation hydraulique pour exploiter le gaz de schiste.
En effet, la Loi 2011-835 dite Jacob du 13 juillet 2011 énonce qu’en application de la charte de l’environnement de 2004 et du principe d’action préventive et de correction prévu par l’article L 110-1 du code de l’environnement, l’exploration et l’exploitation des mines d’hydrocarbures liquides ou gazeux par forages suivis de fracturation hydraulique de la roche sont interdites.
Loi qui a été validé dans toutes ces dispositions par le Conseil Constitutionnel [5].

Récemment, le juge administratif nous a donné clairement la grille de lecture de ses critères d’appréciation cumulatifs tels que définit par l’article L110-1II-1 du code de l’environnement [6] :

  • Des risques présentant des incertitudes quant à leur réalité et à leur portée en l’état des connaissances scientifiques.
  • Dommage grave et irréversible pour l’environnement.
  • Atteinte à l’environnement susceptible de nuire de manière grave à la santé.

Il incombe au législateur de déterminer ls modalités de mise en oeuvre de ce principe par l’autorité réglementaire et administrative car son champ d’application est désormais vaste, des autorisations d’urbanisme [7] aux déclarations d’utilité publique [8] :
« Considérant qu’une opération qui méconnait les exigences du principe de précaution ne peut légalement être déclarée d’utilité publique… ».
Ainsi, qu’aux risques qui peuvent affectés la santé humaine [9] :
« Il résulte des dispositions des articles 1 et 5 de la charte de l’environnement ainsi que les articles L 110-1 du code de l’environnement que le principe de précaution s’applique aux activités qui affectent l’environnement dans des conditions susceptibles de nuire à la santé des populations concernées… »

Enfin, il convient de ne pas oublier que ce principe de précaution doit être mis en parallèle avec la reconnaissance de la responsabilité environnementale de l’état consacré par le législateur (QPC du 8 avril 2011) :
« Chacun est tenu à une obligation de vigilance à l’égard des atteintes à l’environnement qui pourraient résulter de son activité (…) »

En effet, il convient de rappeler que l’article L 110-2 du code de l’environnement énonce les principes de précaution et le principe d’action préventive, pollueur-payeur et enfin de participation et que l’article L 541-1 contraint les autorités nationales à prévenir ou à réduire la production de la nocivité des déchets.
C’est la raison pour laquelle, il faut inclure à ce principe de précaution, comme le fait l’article L 110-1-II-2° le principe de prévention qui consiste à empêcher les pollutions où les atteintes à l’environnement en anticipant les conséquences néfastes d’un projet où un environnement :
« Le principe d’action préventive et de correction, par priorité à la source, des atteintes à l’environnement, en utilisant les meilleures techniques disponibles à un coût économiquement acceptable ».

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Notes :

[1CJCE 13 novembre 1990 FEDESA Aff C331/88 CJCE 14 juillet 1998 Safety High tech.

[2CESDH 21 février 1990 Powel et Rayner /Royaume unis ; CESDH 18 juin 2002 Oneryildiz/Turquie.

[3CE 24 février 1999 société Pro-nat n° 192465.

[4CE 19 février 2000 Association Greenpeace France et 22 novembre 2000.

[5Décision 2013-346 QPC du 11 octobre 2013.

[6CE 9 juillet 2018 n°410917.

[7CE 19 juillet 2010.

[8CE ASS 12 avril 2013 n°342409.

[9CE 8 octobre 2012 commune de Lunel.