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Critères d’évaluation critique de la qualité d’une loi ou d’un instrument équivalent.

Par Amos Maurice, Consultant juridique.

S’appuyant sur la doctrine juridique relative à la qualité du droit, la roue de Deming, les bons exemples de management, de performance et d’évaluation de la qualité, ainsi que sur les processus d’élaboration de la loi dans certains pays occidentaux, cet article organise les divers critères d’évaluation critique de la qualité du droit en six groupes, à savoir : ceux d’objectivité, de légitimité, d’effectivité, d’efficience, d’efficacité et d’opérationnalité. Ces critères généraux suffisent pour une évaluation critique complète de toute loi ou de tout instrument équivalent.

Ces critères d’évaluation s’appuient sur la doctrine juridique relative aux critères de qualité du droit, la roue de Deming, les bons exemples de management, de performance et d’évaluation de la qualité, les règles d’évaluation dans le système des Nations Unies, ainsi que les processus d’élaboration de la loi dans certains pays occidentaux (v. Nations Unies 2016 : règle 107.1 et règle 107.3 ; Confédération suisse - Conseil fédéral 2005[a], 2005[b], 2007 ; House of Lords - Select Committee on the Constitution 2004 ; Deming 1996 : 111 et 112). Au regard de ces critères, règles, doctrines et processus, une loi de qualité est celle qui est élaborée avec science, après l’étude, l’expérience et l’observation objectives d’une réalité, indépendamment de toutes préférences, idées ou sentiments personnels, partisans ou idéologiques. Une loi de qualité : résiste à sa transgression, sa perversion et son altération ; prévient ses effets pervers ou néfastes ; garantit, dans les meilleures conditions possibles, l’intérêt général, la résolution efficace des problèmes, la bienveillance, la rationalisation des ressources, la réalisation de ses effets, l’atteinte des objectifs ou résultats nécessaires, le fonctionnement correct des acteurs, la performance et la justice (aux sens aristotélicien, platonicien et rawlsien de ce terme). Étant donné les innombrables critères de qualité du droit et leur diversité, pour évaluer la qualité d’une loi ou d’un instrument équivalent, je préconise de les regrouper sous les critères généraux les plus complets permettant le plus de réduire leur nombre, de les simplifier et de les prendre tous en compte, ce qui amène aux critères d’objectivité, de légitimité, d’effectivité, d’efficacité, d’efficience et d’opérationnalité.
Ces critères d’évaluation visent à évaluer entre autres l’intérêt général, le bien-fondé, la pertinence et les effets d’une loi ou d’un instrument équivalent, sa conformité aux autres droits supérieurs, connexes ou transversaux, sa légitime applicabilité, sa résistance « à la falsification et à l’altération », aux interprétations contradictoires, au détournement, aux abus, à l’arbitraire (v. Poincaré 1947 ; Popper 2007 : 257). Ils tiennent en outre compte, entre autres : du contexte et des motifs d’élaboration de cette loi ou cet instrument ; de son aptitude à fonctionner correctement et à permettre d’atteindre les effets ou résultats recherchés ; des objectifs poursuivis ; de la capacité des organes de mise œuvre ou d’application, comme l’illustre le tableau ci-dessous.
Critères d’évaluation critique de la qualité d’une loi ou d’un instrument équivalent :

1) L’objectivité : Conformité à un Diagnostic objectif, à une Étude objective d’impacts et aux Résultats de la Participation publique et des Consultations expertes préalables ; Résistance à l’altération ;
2) La légitimité : Légitime applicabilité ou Légitime application ; Garantie de justice ; Intérêt général ; Pertinence ;
3) L’effectivité : Effets réels atteints ou effets réels probables (Matérialité ou probabilité Effets) ;
4) L’efficience : Utilité des effets réels produits, atteints ou probables (Utilité des Effets) ;
5) L’efficacité : Optimalité ou Rationalité des ressources mobilisées pour atteindre les effets ;
6) L’opérationnalité : Dispositions ou conditions permettant : l’Atteinte des objectifs nécessaires ou souhaitables ; le Fonctionnement correct sans préjudice anormal ; la Résolution et la Prévention des problèmes ; la Performance.

L’objectivité
Le critère d’objectivité inclut deux paramètres, à savoir : l’objectivité et le caractère savant du diagnostic, de l’étude d’impacts, de l’enquête publique et des consultations préalables ; la conformité au diagnostic, à l’étude d’impacts, à l’enquête publique et aux consultations préalables ; la résistance des règles à la perversion. Il s’agit d’évaluer :

1) La conformité au diagnostic, à l’étude d’impacts, à l’enquête publique et aux consultations préalables :

Pour matérialiser l’intérêt général ou collectif, les procédures d’élaboration du droit prennent en compte les enjeux, les intérêts, les observations du public et des experts, les besoins spécifiques du public auquel il est destiné, l’usage, les us et habitudes (v. Loi organique n° 2009-403 du 15 avril 2009 ; Premier ministre - Secrétariat général du Gouvernement 2016 ; House of Lords - Select Committee on the Constitution 2004 ; Circulaire du Premier ministre du 23 août 2012).

Toute loi ou tout instrument juridique digne résulte de procédures de diagnostic, d’étude d’impacts, de participation et de consultations, réalisées par des experts qualifiés, compétents, neutres, impartiaux et indépendants, qui permettent de prévenir un droit erroné, insuffisant, abusif, arbitraire, préjudiciable, ou reposant sur de faux problèmes et de solutions illusoires ou problématiques (v. Jestaz 2014 : 82 ; Bergel 2012 : 229-234 ; Mugur-Schächter 1995 et 2006).

2) La résistance des règles : à la perversion, la corruption, la falsification, l’altération, l’arbitraire ; aux détournements, interprétations contradictoires, abus du droit, abus d’autorité, abus de pouvoir (Popper 2007 : 257 ; Poincaré 1947).

La légitimité

Le critère de légitimité inclut quatre paramètres, à savoir : la légitime applicabilité ou la légitime application, la garantie de justice, l’intérêt général, la pertinence. Il s’agit d’évaluer :

3) La légitime applicabilité ou la légitime application, à savoir, entre autres :

  • l’applicabilité ou l’application utile et fondée ;
  • la capacité des autorités chargées de la mise en œuvre ou de l’application à faire admettre leur autorité, à faire appliquer ou respecter les règles établies, à traiter également tous les sujets de droit, à garantir les principes d’égalité, de légalité, d’équilibre entre les règles et les libertés, à faire des choix rationnels (Rawls 1997), à traiter les problèmes relatifs au domaine (Timsit 2003 : 1462), à obtenir la validation tacite de leurs actes, l’accord tacite et consensuel ou l’assentiment global des gouvernés, l’approbation sociale, l’accommodement à la pluralité et la diversité des intérêts (Duran 2009 : 311) ;
  • l’applicabilité qui garantit la rationalité en moyens, en objectifs, en conséquence et en valeur, ainsi que d’un droit innovant, calculable, prévoyant, cohérent, complet, fondé sur des qualités logiques, prévisible avec précision (Coutu 1995 : 27 à 29 ; Corsi & Neau 2011 : 95) ;
  • les possibilités de mise en œuvre ou d’application sans compromettre l’ordre public et sans causer des préjudices anormaux (Dalloz 2007 : 13).

4) La garantie de justice, à savoir en quoi la loi ou l’instrument juridique permet :

  • de délégitimer ou de ne pas légitimer l’oppression étatique (Karl Marx) ;
  • de responsabiliser les divers acteurs et d’améliorer leur fonctionnement (v. Max Weber dans Duran 2009 : 321) ;
  • de promouvoir la justice, le développement d’institutions adaptées aux besoins et un État de droit (Hermet 2001 : 287) ;
  • de ne pas abuser de l’ignorance, des misères ou des crédulités de ses sujets au profit des dirigeants ou d’une minorité (v. Joseph Konrad dans Rouot 2004 : 233) ;
  • de garantir : la responsabilité publique ; les engagements ; les droits supérieurs, connexes ou transversaux (l’État de droit, la bonne gouvernance, le développement durable, les priorités globales, nationales et institutionnelles (UNEG 2005), les droits de l’homme (droits de la femme, droits politiques, droits civils, droits sociaux, droits économiques, à la ville, à l’environnement sain, au développement durable), sa conformité à l’équité, à la probité, à la raison, à la morale, à la vérité, à l’idéal de justice, aux usages sociaux, aux règles déontologiques et éthiques … (v. honestus), à ce qui est honorable, noble, convenable, équitable, exact, précis, digne d’estime et de considération, à ce qui respecte la chose publique ;
  • de récompenser l’honnêteté, le courage, les efforts, la bonne foi et la crédibilité ;
  • d’encourager ou de promouvoir le développement des compétences…

5) L’intérêt général, à savoir :

  • L’intérêt de la loi ou de cet instrument pour la collectivité qu’elle concerne de manière générale (v. Nations Unies, 2016 : Règle 107.3 [c]) ;
  • Les éléments par lesquels elle permet de maintenir ou de garantir l’ordre public et de satisfaire les besoins collectifs (v. CE 2016 ; Clamour 2006 : 16-22 ; Sadran 1992 : 976 ; De Villiers et De Berranger 2015 : 522 et 523) ;
  • Les causes ou conditions défavorables au particularisme, au népotisme, au favoritisme, à la partialité, aux inégalités ou aux déséquilibres sociaux, à l’enrichissement illicite, à l’oppression des administrés, au désintérêt de la collectivité, aux intérêts particuliers préjudiciables à l’intérêt général.

6) La pertinence, à savoir :

  • Le « lien significatif entre les résultats [recherchés, visés] ou obtenus et les besoins à satisfaire ou entre les objectifs poursuivis et les besoins à satisfaire », la conformité aux exigences actuelles et aux besoins réels ou prioritaires (besoins de justice, de rationalisme, de vérité, de bien-vivre, de bonheur, de prise en compte des us et habitudes, de prévention des risques, de stabilité, d’amélioration…) (Legendre 1993 : 984 ; Sall 1996 : 91) ;
  • La raison d’être, l’utilité, la nécessité, la désirabilité, la convenance, le bon sens (v. Portalis 1801 : 2 et 3 ; Montaigne 1828 : 30 ; Montesquieu dans Dournon 1992 : 528 ; More 1516 : 13-16 ; Platon [Lois I : 630e ; Lois V : 739a ; Lois VI : 754c et 769a ; Politique : 285c et 297b ; République II : 368a et 374e] ; Aristote [Politique IV et V : 1342b ; La morale V]).

7) L’effectivité

L’effectivité est distincte de l’efficience et de l’efficacité. Il s’agit d’inventorier les effets recherchés ou non recherchés (effets préventifs, dissuasifs, précontentieux, contentieux, suspensifs, résolutoires…), y compris les effets environnementaux, sociaux, économiques, financiers… (v. CNRTL 2012 ; Legendre 1993 : 101 ; Sall 1996 : 90).

La finalité étant dans les effets ou résultats souhaités ou souhaitables et non dans son application ou l’applicabilité, une loi ou un instrument équivalent peut être effectif sans être ni appliqué ni applicable, à l’instar d’une loi ou d’un instrument équivalent qui réprime la consommation du cannabis, ou les excès de vitesse en matière de circulation routière, ou qui instaure la peine de mort. L’évaluation de l’effectivité d’une telle loi ou d’un tel instrument prend en compte, entre autres, les taux de hausse ou de baisse de la consommation de cannabis, d’accidents de circulation routière ou des crimes punis de mort à partir de la date d’entrée en vigueur de cette loi ou cet instrument, même s’il n’a jamais été appliqué. L’effectivité d’une loi ou d’un instrument équivalent s’apprécie donc tout d’abord à partir de ses effets préventifs, dissuasifs, précontentieux, suspensifs, résolutoires, et des conséquences de son entrée en vigueur, avant même de tenir compte de ses effets contentieux ou post-contentieux, ou des conséquences de son application.

Il s’agit donc d’évaluer :

  • La cause, les conditions ou les ressources de la loi ou de l’instrument équivalent qui l’empêchent ou qui lui permettent de produire l’effet recherché ou un effet quelconque (ex. : compétences et capacités des acteurs).
  • Le lien entre l’effet visé, recherché ou attendu, les effets intermédiaires recherchés ou constatés et les ressources mobilisées, lien qui atteste que les effets résultent de la loi ou de l’instrument équivalent.
  • Les effets réels (ex. : les changements économiques, démocratiques, politiques, sociaux…) à partir de la date de mise en œuvre de la loi, y compris les effets non souhaités ou non attendus, les emplois et revenus générés, les répercussions sur la population et les divers secteurs, les changements occasionnés ou susceptibles de l’être... ; la situation que la loi génère, la satisfaction ou l’insatisfaction des sujets présumés... (v. CNRTL 2012 ; Robert & Rey 1994)
  • Les écarts entre effets recherchés et effets constatés.
  • Les motifs, raisons ou causes explicatifs de l’effectivité ou de l’ineffectivité et les possibilités d’amélioration en vue d’une meilleure effectivité.

L’analyse de l’effectivité ne tient pas compte de l’utilité ou de la qualité des effets. Cela relève de l’analyse de l’efficience.

8) L’efficience

L’efficience est totalement distincte de l’effectivité et de l’efficacité. Il s’agit d’évaluer l’utilité objective, l’importance ou l’intérêt objectif des effets recherchés ou atteints, à savoir : les satisfactions utiles, avantages, profits, opportunités et changements positifs produits ou occasionnés, les enseignements ou renseignements à en tirer (v. CNRTL 2012 ; Le GRAND LAROUSSE UNIVERSEL 1997 ; UNEG 2005 : norme no 1 [1.7]). Une satisfaction populaire, un avantage, même collectif, procuré par une loi n’est pas utile, s’il ne permet pas de garantir durablement l’intérêt général ou l’intérêt des générations futures (développement durable), s’il est de nature à causer un préjudice anormal.

Il s’agit de déterminer et d’analyser :

  • La cause ou l’élément qui permet à une loi ou un instrument équivalent de produire des effets utiles, des avantages, profits et intérêts non préjudiciables ; des effets susceptibles de créer des conditions favorables à la productivité, l’ordre public, la stabilité, le développement… (v. Circulaire de 2016 des Nations Unies : art. 7.1, règle 107.1 [a], règle 107.1 [b] ; CNRTL 2012) ;
  • Les causes ou conditions qui permettent de conclure que les effets de cette loi ou de cet instrument ne sont pas ou ne seront pas contreproductifs, vains, contrariants, préjudiciables...
  • Préciser les motifs, raisons ou causes de l’efficience ou de l’inefficience et les possibilités d’amélioration en vue d’une efficience.

Nota. Pas d’efficience si les effets ou résultats escomptés ou obtenus sont inutiles, vains, préjudiciables, compromettants, contre-productifs ou susceptibles d’entraver le développement, le développement durable, l’intérêt général, la stabilité, l’ordre public...

9) L’efficacité

L’efficacité est complètement distincte de l’effectivité et de l’efficience. Elle s’apprécie à partir de la qualité et la quantité des ressources (humaines, matérielles, non matérielles, financières, administratives, stratégiques, techniques…) mobilisées pour atteindre un résultat souhaité ou souhaitable (v. Sall 1996, Psacharopoulos & Woodhall 1988). Il s’agit de s’assurer de l’optimalité ou de la rationalité des ressources mobilisées pour le résultat recherché ou visé ; de s’assurer qu’on ne va pas « utiliser un canon pour tuer une mouche », un bulldozer pour remuer une broutille, ou une vache pour obtenir ce qui peut l’être moyennant une chèvre.

Efficacité en % = Résultats / Ressources × 100

Efficacité => Résultats obtenus > ressources mobilisées.

Il s’agit donc :

  • D’évaluer la qualité et la quantité des ressources mobilisées ou utilisées pour atteindre le résultat souhaité et souhaitable.
  • De comparer les résultats visés ou obtenus avec les diverses ressources mobilisées ou à mobiliser (établir les rapports de différence entre Ressources et Résultats).
  • D’évaluer la rationalité des coûts, le caractère maximal des résultats obtenus, le caractère minimal des ressources mobilisées, ou leur proportionnalité par rapport aux résultats visés ou obtenus.
  • De déterminer les causes ou conditions qui permettent d’obtenir ou d’atteindre le résultat recherché sans l’aide d’un événement externe, sans gâchis, perte, déficit, manque à gagner ou préjudice (v. Lalande 1988 : 267 ; CNRTL 2012).
  • De déterminer les variables du caractère maximal ou optimal des résultats recherchés ou obtenus et les variables du caractère minimal, optimal ou rationnel des ressources mobilisées (v. Robert & Rey 1994 ; Le grand Larousse universel 1997).
  • De préciser les raisons ou causes de l’efficacité ou de l’inefficacité et les possibilités d’amélioration en vue d’une efficacité.

Nota. Pas d’efficacité si les ressources mobilisées sont disproportionnées par rapport aux résultats visés ou obtenus, ou si elles sont supérieures ou égales aux ressources nécessaires pour les obtenir.

10) L’opérationnalité

L’opérationnalité est le plus complet et plus englobant de tous les paramètres d’évaluation, car, en son sens moderne et large, elle inclut ceux de légitimité, de pertinence, d’effectivité, d’efficacité et d’efficience. Une loi opérationnelle est nécessairement légitime, pertinente, effective, efficace et efficiente, mais pas seulement. Il s’agit d’analyser :

  • Les dispositions, règles ou conditions qui empêchent ou qui permettent d’atteindre les objectifs ou résultats nécessaires ou souhaitables : en quoi la loi dégage des règles permettant, avec la sécurité juridique nécessaire, d’atteindre les résultats ou objectifs souhaités ou souhaitables de la manière la plus efficace, la plus rationnelle, la plus économique (v. CNRTL 2012 ; Caillosse 2010 : 13-27 ; Fialaire 2010 : 63-79 ; Montalivet 2010 : 47 et 48) ; y compris le processus et facteurs qui concourent ou doivent concourir aux résultats : procédures, démarches, interventions, projets, opérations, travaux (visés, réalisés ou à réaliser), ressources mobilisées ou à mobiliser (v. UNEG 2005 : norme no 1 [1.1]) ; y compris la logique et la rationalité des opérations, méthodes, stratégies, outils, techniques, fonctions, la capacité de l’administration à réaliser les opérations, ses missions ou attributions, la configuration des acteurs, le processus décisionnel, la concordance des postes aux fonctions à remplir, la capacité à atteindre des résultats, les liens logiques :
    • Entre l’administration ou acteurs publics et le travail nécessaire pour obtenir les résultats convenables ;
    • Entre les compétences requises et les fonctions à remplir ou tâches à exécuter ;
    • Entre les critères de recrutement et les fonctions à remplir ;
    • Entre l’administration et le potentiel d’opérationnalité ou de productivité de celle-ci ;
    • Entre la rémunération des acteurs et le travail à fournir ;
    • Entre le budget de fonctionnement des acteurs et le budget opérationnel ;
    • Entre le système de règlement des différends et la justice…
  • Les dispositions ou règles permettant ou empêchant le fonctionnement correct : en quoi la loi dégage les principes de son interprétation, son application, son fonctionnement correct, sa critique, son suivi, son évaluation, son amélioration ; en quoi elle permet la capacité de fonctionnement correct de l’administration ou des personnels ; en quoi elle fait blocage au fonctionnement correct, y compris les possibilités de fonctionnement correct ou optimal des acteurs et de la stratégie de décisions (v. Robert & Rey 1994).
  • Les dispositions ou règles permettant ou empêchant de résoudre ou prévenir les problèmes : en quoi elle empêche la résolution et la prévention des problèmes ; en quoi elle prévient ou permet de résoudre, résorber ou prévenir les problèmes, contradictions, distorsions, incertitudes, obstacles, conflits d’intérêts, risques et injustices (v. Mugur-Schächter 1995 et 2006), les questions nouvelles ou faits nouveaux de droit, les problèmes éventuels pour lesquels elle n’aurait pas prévu de solutions, et de maîtriser l’évolution des phénomènes qu’elle régit (v. Edmond de La Marnierre 1976 ; Bergel 2012 : 7).
  • Les dispositions ou règles qui empêchent ou qui permettent la performance, entre autres : la performance des acteurs (publics et privés), la performance juridictionnelle et une justice de qualité (v. Conseil d’État et la juridiction administrative en France 2009 ; National Center for States Courts 2005 ; Albert 2010 : 7 et 8 ; Mbongo 2007 : 33) ; la prise en compte des nouveaux modèles de performance et de gouvernance publique, de la diversité des besoins, des nouvelles pratiques sociales, des différences et des inégalités sociales, de la variété des goûts et des demandes ; l’amélioration des services publics, des services privés, des missions des pouvoirs publics et le fonctionnement des acteurs privés (v. Ascher 2001 : 77-97) ; la promotion du développement économique et social optimum (v. Amselek 1982 : 279 ; Caillosse 2010 : 13-27) ; la récompense des efforts ; la compensation des défectuosités ou erreurs ; des sanctions de la contre-performance ; les possibilités pour l’innovation, ainsi que pour la valorisation, la création et le développement des opportunités ; le processus d’appréciation, de suivi, d’évaluation ou d’amélioration des résultats et effets (structures et procédures de suivi, indicateurs de résultats ou de performance, critères d’évaluation ou d’appréciation…).

Préciser les motifs ou raisons qui permettent de conclure que la loi ou l’instrument équivalent permet ou non la résolution ou la prévention des problèmes relatifs au domaine, le fonctionnement correct des acteurs sans préjudice anormal, l’atteinte des résultats dans les meilleures conditions, la performance, ainsi que les possibilités d’amélioration pour rendre cette loi ou cet instrument plus opérationnel.

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